O inconstitucionalismo e os Novos Desafios da Teoria Constitucional

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Neoconstitucionalismo e os novos desafios da teoria constitucional

Neoconstitucionalism and the new challenges on constitutional theory

Antonio Celso Baeta Minhoto1

Resumo : o neoconstitucionalismo surge no horizonte da teoria constitucional trazendo novos elementos de debate para problemas antigos e novos. Os rumos que essa visão irá tomar ou que contribuições concretas poderá trazer na dinâmica social, ainda não sabemos, mas é quase certo que uma nova visão sobre a teoria constitucional parece estar em curso.

Palavras-chave : neoconstitucionalismo; teoria constitucional; novos elementos

Abstract : the neoconstitucionalism rises on the constitutional theory horizon, brings new debate elements for old and new issues. The ways that this vision will take or which concrete contributions may offer in the social dynamic, we still don’t know, but is almost sure that a new vision about constitutional theory it seems to be in its way out.

Key-words : neoconstitucionalism; constitutional theory; new elements

Índice : 1. Introdução; 2. Traços e visões sobre o neoconstitucionalismo; 3. Constitucionalismo e neoconstitucionalismo; 4. Normativismo constitucional : uma tendência ?; Referências Bibliográficas.

1. Introdução

Localizando em termos de 10 ou 15 anos atrás até o tempo presente, vem se firmando, especialmente entre a doutrina européia, notadamente na Itália, um movimento interpretativo da constituição e do direito constitucional nominado de

1 Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Metropolitana Unida, São Paulo (1998); Doutorando em Direito Público pela Instituição Toledo de Ensino, Bauru (2007); Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo (2003); Professor Titular de Direito Público da Universidade Municipal de São Caetano do Sul (IMES), SP; advogado; parecerista e autor de obras jurídicas.

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neoconstitucionalismo, cujos posicionamentos, visões e concepções vêm encontrando sensível ressonância no meio jurídico.

Segundo alguns, busca referido movimento combater o excesso de rigidez das constituições escritas vigentes no mundo ocidental, bem como sua profunda diretividade e hipertrofia normativa2. Mas é entre os que indicam tais características que também se encontram os críticos iniciais dessa doutrina, denominação que adotamos aqui de modo provisório e até mesmo precário face à própria natureza de tal movimento, multifacetado e ainda jovem em termos históricos.

Tais críticas pontuam contrariamente ao neoconstitucionalismo alegando estar ele “visceralmente comprometido com a ideologia neoliberal que varre o Mundo após a queda do Muro de Berlim. Chuva ácida, ao nosso ver, que mais cedo ou mais tarde passará, sem embargo do intenso brilho com que os neoconstitucionalistas expõem as suas conceituações sobre o poder constituinte e a constituição”3.

Na verdade, com bem indica Mauro Barberis, o neoconstitucionalismo trata de revisitar o próprio constitucionalismo e este, por sua vez, baseia-se me pelo menos três aspectos importantes : governo das leis; constituição como limitação do poder e; num sentido bem estrito, indica a doutrina do direito constitucional4.

Mais à frente, porém, voltaremos à questão da natureza em si do neoconstitucionalismo e ali buscaremos analisar se, afinal, trata-se de um resgate ou uma revisitação do constitucionalismo, fazendo-o reviver em sua feição mais clássica ou ortodoxa, ou, então, se é algo de algum modo inovador, com novos valores ou pelo menos novos procedimentos em seu bojo.

Por ora, contudo, fiquemos neste aspecto introdutório do tema. O fato é que, inicialmente, devemos registrar que o termo neoconstitucionalismo não é unívoco, comportando algumas visões diferentes entre si. Como toda idéia que se pretende nova,

2 BRITO, Carlos Ayres. Teoria da constituição, Rio de Janeiro : Forense, p. 7, nota 2;

3 BRITO, op. cit., p. 8, nota 2;

4 BARBERIS, Mauro. Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la moral, in “Neoconstitucionalismo”, Miguel Carbonnel (org.), Madrid : Trotta, 2003, p. 259/260;

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também aqui surge a necessidade de se avaliar a amplitude e até mesmo a real existência desse caráter ou componente novo.

Vários autores e estudiosos buscam uma determinada classificação, uma divisão esquemática do tema, em parte para facilitar o entendimento de suas características e em parte porque realmente imaginam detectar possíveis significados diversos para uma mesma idéia.

2. Traços e visões sobre o neoconstitucionalismo

Referentemente à busca por uma divisão esquemática, por uma classificação e até pela obtenção de um patamar mais didático, mais claro sobre o tema em destaque, verificamos ser valiosa a lição de Paolo Comanducci que classifica o neconstitucionalismo em três vertentes básicas, cujas características passaremos a expor5.

a) Neoconstitucionalismo teórico : por esta visão, o neoconstitucionalismo vem a ser uma forma atualizada da vivência e da aplicação do constitucionalismo como ou enquanto teoria do direito.

Por este processo, que poderíamos chamar de reconstituição dos ideais constitucionalistas originais, observa-se, como traços marcantes, a positivação de um catálogo de direitos fundamentais, pela onipresença, na Constituição, de princípios e regras e por uma constituição que, no geral, é também ocupadora dos espaços, é “invasora”, segundo palavras de Comanducci. E é o próprio autor italiano em apreço quem comenta, com um viés crítico inclusive :

Como teoria, o neoconstitucionalismo representa portanto uma alternativa com respeito à teoria juspositivista tradicional : as transformações sofridas pelo objeto de investigação fazem com que esta não reflita mais a situação real dos sistemas jurídicos contemporâneos. Em particular, o estatalismo, o legicentrismo e o formalismo interpretativo, três das características destacadas do juspositivismo teórico de matriz decimonônica, hoje não parecem sustentáveis6

5 COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo : um analisis metateorico, pp. 75-98, in “Neoconstitucionalismo(s)”, org. Miguel Carbonell, Madrid : Trotta, 2003;

6 Idem, ibidem, p. 83;

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