O pedágio e sua natureza jurídica

pedágio e sua natureza jurídica: tributo ou tarifa?

Yolanda Maria de Menezes Pedroso

Resumo: O pedágio e sua natureza jurídica. Discussão se é tributo ou tarifa. Falta de definição legal expressa, seja infra ou constitucional. Para tanto, aborda-se a diferenciação de taxa e tarifa; analisa-se a vedação à limitação ao tráfego como reflexo do direito fundamental da liberdade de locomoção; trata-se, ainda, aos seus meios de execução de serviços públicos mediante delegação, analisando-se, desse modo, as normas regulamentares dos contratos de concessão e permissão. Da apreciação dos estudos doutrinários e posicionamentos jurisprudenciais relevantes, verifica-se a existência de três posicionamentos básicos quanto à natureza jurídica da figura em questão, considerando o primeiro como um tributo, o segundo uma tarifa e o terceiro uma figura híbrida com as características tanto de taxa, quanto de tarifa, que terá sua natureza determinada em decorrência de determinados pressuposto. Conclui-se que perfilhar a de caráter intermediário é a melhor solução tendo em vista que o pedágio se sujeita a regimes diferenciados dependendo da realidade fática.

Palavras-chave: Natureza jurídica. Pedágio. Tributo. Tarifa.

Keywords: Legal nature. Toll. Tribute. Tarifa.

Sumário: Introdução; 1. O pedágio e suas limitações constitucionais; 1.1. Direitos e garantias fundamentais; 1.2. Vedação à limitação de tráfego; 2. Diferenciação entre taxa e tarifa; 3. Disposições concernentes ao pedágio no âmbito do direito administrativo: os serviços públicos; 3.1. A concessão; 3.2. A permissão; 3.3. A remuneração do serviço prestado; 4. O pedágio e sua natureza jurídica; 4.1. Posicionamentos doutrinários; 4.1.1. O pedágio enquanto tributo; 4.1.1.1. O pedágio enquanto taxa; 4.1.1.2. O pedágio enquanto subespécie de taxa: uso de via pública; 4.1.2. O pedágio enquanto preço público ou tarifa; 4.1.3. O pedágio enquanto figura híbrida; 4.1.3.1. Natureza pendente de definição do regime jurídico adotado; 4.1.3.2. Pendente à existência ou não de via alternativa; 4.2. Posicionamentos jurisprudenciais; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

A natureza jurídica do pedágio é tema que sempre foi muito controvertido na doutrina e também que não encontra pacificações na jurisprudência atual.

A relevância de sua definição é relevante tendo em vista que a falta de um conceito concreto, fazendo com que existam divergências quanto ao seu caráter tributário ou administrativo no campo doutrinário e quiçá na prática. Tal caracterização é de suma importância para a devida aplicação ao pedágio dos princípios inerentes a cada citado ramo do direito, bem como das características concernentes a cada espécie em que ele pode ser enquadrado.

Historicamente a figura do pedágio recebeu tratamentos diversos quando da vigência de cada uma das várias Constituições que existiram no país. Analisar cada uma dessas características ajudará a entender o motivo de tantas divergências quanto à sua natureza jurídica.

Em nossa primeira Constituição, a de 1824, o pedágio não era regulamentado, apesar de o mesmo ser muito utilizado desde muito tempo em nosso país. Foi com a de 1891 que surge a primeira vedação à limitação do trânsito, pois proíbe a criação de imposto que tribute produtos ou veículos em suas passagens dentro de um Estado, entre Estados, da República ou estrangeiros.

Esses parâmetros foram ampliados com a Constituição de 1934, que envolveu, inclusive, a circulação de pessoas, e mantidos quase que no mesmo sentido quando da Constituição de 1937, que dispôs acerca da proibição da existência de “barreiras alfandegárias ou outras limitações ao tráfego” (DALTO JUNIOR, 2005, texto digital).

Foi somente com a Constituição de 1946 que a exceção do pedágio surgiu pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro. Através deste diploma legal, que trouxe demais avanços, como o advento do direito à liberdade, a vedação à limitação de qualquer espécie de tráfego foi mantida, mas admitiu-se que o instituto em menção figurasse como uma ressalva à regra, pois figurava como meio de “indenização das despesas de construção, conservação e melhoramento de estradas”. Segundo o texto da carta da época, o instituto do pedágio era expressamente considerado como espécie de taxa e não havia grandes discussões quanto à sua natureza. Tal confiança não decorria simplesmente do disposto no texto constitucional, mas também era provocada pelo fato de inexistir legislação específica que conceituasse e caracterizasse os tributos. Vale lembrar que a norma não se restringia apenas ao pedágio em si, mas abrangia as taxas em geral, que poderiam ser utilizadas desde que atendida a hipótese de sua devida cobrança (DALTO JUNIOR, 2005, texto digital).

A Constituição de 1967, ao dizer que era vedada a criação de limitações ao tráfego através de tributos, ressalvado o pedágio, manteve o entendimento de que o pedágio era a única possibilidade de exceção à referida vedação. Diferenciou sua posição quando acabou por restringir apenas a esta figura tal possibilidade e não mais a todas e quaisquer taxas, como ocorria com a Constituição imediatamente anterior. Salienta-se que à época o Código Tributário Nacional já estava em vigor e, em razão de o pedágio atender ao caráter remuneratório das taxas contido neste, entendeu-se ser tributo da espécie taxa a figura estudada (DALTO JUNIOR, 2005, texto digital).

Por fim, com a atual Constituição de 1988, a figura do pedágio passou a ter aspecto controvertido. Atualmente, a ressalva para o tráfego de pessoas ou bens é exigível quando da efetiva “utilização de vias conservadas pelo Poder Público” e não mais possui o caráter indenizatório ou remuneratório como anteriormente ocorria. É seguindo este entendimento atual que o presente se aterá.

Desse modo, deve-se observar os motivos pelo qual a natureza do pedágio encontra-se ainda não definida e objeto de uma série de discussões que vão de encontro umas com as outras.

Como visto, a figura do pedágio é encontrada em nossa atual Constituição Federal como exceção a uma restrição voltada ao Poder Público, que não poderá instituir tributos que impliquem em uma limitação do trânsito de quaisquer cidadãos. Esta vedação constitucional visa impedir que a liberdade de locomoção, direito fundamental assegurado mediante cláusula pétrea, seja ferida em razão da instituição de tributos que venham impor uma