O ÔNUS DA PROVA

ÔNUS DA PROVA

        O ônus da prova pode ser concedido pelo legislador, pelo juiz, ou por autorização das partes. Ou seja, o ônus é um encargo, previsto em lei, atribuído às partes em seu próprio interesse, conforme art. 373 NCPC.

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1° Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2° A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3° A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4° A convenção de que trata o § 3° pode ser celebrada antes ou durante o processo.

Em regra de julgamento no caso se desobrigue desse encargo, poderão colocar-se em situação de vantagem. Se, porém dele não desobrigarem, as partes deixarão de obter a vantagem de que poderiam ter usufruído se o tivesse exercido, podendo vir sofrer eventuais consequências negativas. Recorrer, por exemplo, é um ônus. Se a parte sucumbente na ação se desincumbir desse ônus, adiará o trânsito em julgado da decisão e terá chance de reverter o resultado. Caso não o faça, ocorrerá o trânsito em julgado da decisão que lhe foi desfavorável. Note-se que ninguém poderá obriga-la a recorrer.

Provar é um ônus. Ou seja, se a parte se desincumbir dele terá melhores condições de participar da formação do convencimento do juiz e obter, no processo, uma decisão favorável aos seus interesses. Caso não o faça, aumentará o risco que venha a sucumbir.

Mas é importante observar que o ônus da prova, tal como previsto no art. 373, I e II, é uma regra de julgamento ou de juízo. Significa dizer que é dirigida ao juiz, que dela se valerá quando, no momento de decidir, verificar que, não obstante a atividade instrutória desenvolvida no processo, não foi possível chegar a uma conclusão a respeito da ocorrência de determinado fato relevante.

Nesse ponto, ganha relevância o principio da aquisição ou comunhão da prova. Ou seja, encerra a fase de instrução, o juiz avaliará todas as provas, inclusive aquelas cuja produção determinou de ofício, independentemente de quem as tenha requerido ou produzido, e verificará se ainda restam dúvidas quanto às alegações de fato feitas paras partes.

Se restarem, o raciocínio a ser feito pelo juiz será o seguinte, se o fato relevante cuja prova não se conseguiu produzir, disser a respeito à constituição do direito do autor, o julgamento será desfavorável a este, se se tratar de fato extintivo, modificativo ou impeditivo, o julgamento será desfavorável ao réu, conforme os termos dos incisos I e II do artigo 373.

O juiz não pode deixar de julgar sob o fundamento de quem dúvida acerca das alegações de fato feitas pelas partes. Também não poderá estender indefinidamente a fase instrutória e o processo, até que forme um juízo de certeza absoluta, que é em verdade inalcançável. É preciso que, em determinado momento, o processo acabe e se ainda restarem dúvidas no espirito do julgador, não obstante toda atividade probatória desenvolvida, a solução será recorrer à regra do ônus da prova.

        

REGRA E CONDUTA

O art.373 distribui o ônus da prova de acordo com o interesse na afirmação do fato. Cabe o autor a provar os fatos constitutivos do seu direito, porque são aqueles que poderão levar a procedência de seu pedido. Ao réu caberá o ônus de provar os fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor, porque poderão levar a improcedência do pedido formulado na petição inicial. Se o réu se limitar a negar o fato constitutivo do direito alegado pelo autor, o ônus caberá cabendo a este último.

Também sob as perspectiva das partes, o art.373 lhes permite traçar tal estratégia probatória, exercendo um papel de regra de conduta.

         Em seu paragrafo 3°, estabelece que seja permitido ás partes convencionarem de forma distinta a distribuição do ônus da prova. Poderão fazê-lo antes ou no curso do processo. A possibilidade de as partes ajustarem negócio jurídico processual está prevista, também, no art. 189 NCPC.

A convenção não será aceta se recair sobre direito indisponível da parte ou tomar excessivamente difícil a uma parte ou exercício do direito.

        O NCPC contém regra expressa sobre a distribuição dinâmica do ônus da prova, o que, em determinadas situações, já vem sendo admitido pela doutrina e jurisprudência.

Assim o juiz poderá, a partir da analise, no caso concreto, de quem está em melhores condições de produzir a prova, distribuir o respectivo ônus entre as partes, de forma diversa daquela fixada em lei. Mas deverá fazê-lo na decisão de saneamento e organização do processo, de forma de não colher as partes de surpresa e assegurar-lhes tempo hábil para se desincumbirem do ônus que originariamente não lhes caiba.

        O juiz deve-se atentar, portanto, de um lado, para a facilidade com que uma das partes poderá fazer a prova de determinado fato, e, de outro, para impossibilidade ou extrema dificuldade que a parte, a quem originariamente incumbirá o ônus, teria para fazer a prova deste mesmo fato.

A facilidade, dificuldade ou impossibilidade está relacionada ao aspecto técnico, e não econômico, pois, em relação a este, há regras da assistência judiciaria gratuita.

Se a extrema dificuldade for de ambas as partes, não há que se redistribuir o ônus.

ÔNUS DA PROVA PERFEITO E IMPERFEITO

O ônus pode ser perfeito e imperfeito. Perfeito é o ônus cuja inobservância gera necessariamente consequência negativa para o onerado (ex.: ônus de apelar, em regra).

Imperfeito é o ônus pode vir a gerar um resultado desfavorável para a parte: provavelmente gerará, mas eventualmente não (ex.: contestar: nem sempre incide o efeito principal da revelia – art. 345).

O ônus de provar é um ônus imperfeito. A parte que não produz prova que lhe cabia não será, necessariamente, a derrotada. E isso basicamente por dois motivos.