PROFISSIONAL AUTÔNOMO. PROVA NOS AUTOS DE NÃO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ªVARA DA FAZENDA PÚBLICA DE GUARULHOS -SP.

ISS. PROFISSIONAL AUTÔNOMO. PROVA NOS AUTOS DE NÃO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. Demonstrando a prova dos autos o não exercício de atividade profissional de forma autônoma pela contribuinte, durante o período questionado, afigura-se descabida a cobrança do ISS, por ausência de fato gerador.Apelo desprovido.(Apelação Cível, Nº 70083404368, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em: 29-01-2020)

EXECUÇÃO FISCAL N.º _______________ (n.º ordem _____________)

EXEQUENTE: _________________________

EXECUTADA:________________________________________

Qualificação complea., que era inscrita no cadastro municipal de profissional autônomo sob n.º XXXX, conforme atestado no próprio formulário para cancelamento de inscrição em anexo, por seu advogado e procurador (Doc. X), Sr. XXXXXXX, inscrito na OAB/SP sob nº XXXXX, com escritório profissional na XXXXXX., vem à presença de Vossa Excelência,nos autos da Execução Fiscal das Dívidas Ativas nºs XXX (CDA XXX), que lhe move a XXXXXXX, respeitosamente quer oferecer

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVADE

fundada nos argumentos de fato e de direito a seguir expostos.

DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO

1 - A doutrina e jurisprudência consagrou a exceção de pré-executividade em casos como o presente, onde há flagrante nulidade do título em execução, nulidade essa passível de reconhecimento “prima facie”, independente de procedimentos probatórios, em benefício do princípio da celeridade processual e do menor ônus possível às partes envolvidas. São exemplos disso as seguintes jurisprudências:

- 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo

“O despacho inaugural ordinatório de citação numa execução contra devedor solvente pode ser atacado pelo devedor antes e para evitar a penhora, desde que ausentes quaisquer requisitos enunciados no artigo 586 do Código de Processo Civil, que são as condições da execução forçada. O instrumento, denominado pré-executividade ou oposição pré-processual, se dá através de arguição de nulidade de execução, nos próprios autos de execução.”

Acentua o Relator: “A exceção de pré-executividade se justifica em hipótese onde se patenteia a ausência de condições da ação, exemplificativamente a possibilidade jurídica afastada por título flagrantemente nulo(cujo reconhecimento independa de contraditório, tais como encontramos nos institutos da decadência e da prescrição) ou inexistente, hipótese onde sequer se justificaria a realização de penhora, que pressupõe a executoriedade do título” (Agravo de Instrumento n.º 603.862-4, 1995, Relator Juiz Ary Bauer, Revista dos Tribunais 717/187/8)

- Tribunal Regional Federal 4ª Região

“A chamada “exceção de pré-executividade do título” consiste na faculdade, atribuída ao executado, de submeter ao conhecimento do Juiz da execução, independentemente de penhora ou de embargos, determinadas matérias próprias da ação de embargos do devedor. Admite-se tal exceção, limitada, porém, sua abrangência temática, que somente poderá dizer respeito a matéria suscetível de conhecimento de ofício ou à nulidade do título, que seja evidente e flagrante, isto é, nulidade cujo reconhecimento independa de contraditório ou dilação probatória” (Agravo Regimental no Agr. de Instrumento 96.04.47992-RS, Relator Juiz Teori Albino Savascki, DJU de 11.12.96, pág. 91.446)

DA AUTUAÇÃO FISCAL

Em XX/XX/XXXX, a Recorrente recebeu uma carta de citação contendo demonstrativos dos créditos tributários perseguidos, bem como as respectivas imposições de correção monetária, juros e multa de mora(Doc. X).

A notificação da suposta dívida foi procedida em função da suposta prestação de serviços realizados pela contribuinte inscrita no cadastro da prefeitura como recepcionista autônoma, o que teoricamente, teria, dado causa ao fato gerador para pagamento de ISS, o que não se coaduna no caso em tela, pois a recorrente era empregada celetista com vínculo empregatício durante todo o período reclamado pela requerente (XXXX à XXXX) e não exerceu nenhuma atividade de recepcionista autônoma. Sendo assim, não recolheu nenhum tributo, pois não houve fato gerador, tendo recolhido sistematicamente a contribuição previdenciária para o INSS e as demais relacionadas ao seu vínculo empregatício. Segue em anexo a CTPS com os devidos registros e declarações de trabalho das empregadoras.

Seguem, ainda, cópias das declarações de imposto de renda da Sra. Bethânia Jaqueline, comprovando que nos anos de XXXX à XXXX não houve renda oriunda de prestação de serviços autônomos (Docs. X, X e X).

Como já salientaram os nossos tribunais, não basta apenas a inscrição como contribuinte autônomo para que haja o fato gerador, necessário que haja a efetiva prestação dos serviços. Esclareceram os nossos tribunais que a ausência de baixa cadastral não se sobrepõe a realidade dos fatos. Segue ementa abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). AUTÔNOMO. PARCELAMENTO DA DÍVIDA. TERMO DE CONFISSÃO. RELATIVIZADO. POSSIBILIDADEDE DISCUSSÃO DA DÍVIDA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE BAIXA CADASTRAL QUE NÃO SE SOBREPÕE A REALIDADE DOS FATOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS RECURSAIS NÃO MAJORAÇÃO. 1. A confissão de dívida não inibe a discussão de aspectos jurídicos da dívida tributária, bem como a discussão de aspectos fáticos da obrigação quando se tratar de casos de nulidade ou anulabilidade do débito. No caso, o demandante reclama pela anulabilidade dos lançamentos por ausência do fato jurídico para incidência do ISSQN. 2. A existência de inscrição no cadastro municipal enseja presunção relativa do exercício da atividade profissional, o qual pode ser elidido por prova em contrário. 3. Na espécie, a parte demandante demonstrou a inexistência de prestação de serviços nesta circunscrição em períodos específicos, o que torna defeso a incidência do tributo. 4. A prestação de informações