Por que a Teoria de Hart Tem um Caráter Descritivo?

IED - PLANO DE AULA 1

1. Por que a teoria de Hart tem um caráter descritivo?

Hart analisa o Direito como um fato institucional, ou seja, como uma instituição não apenas capaz de dizer o direito, ou seja, aplicando a jurisdição, mas também, como uma organização estruturada para elaborar e aplicar as normas gerais de conduta. Nesta perspectiva, ele supera a noção imperativista de obrigação de John Austin, pois na teoria desse autor, o direito fica limitado ao controle coercitivo de um soberano. Dessa forma, a teoria de Hart satisfaz a condição positivista de adoção de um conceito descritivo do direito em que o autor busca descrever/explicar o direito da melhor forma possível, sem emitir valoração, através das insuficiências da teoria de Austin nesse quesito, visto que, a obra desse autor foi seu ponto de partida para essa descrição.

2. Qual a distinção entre hábitos e regras sociais e como essa distinção se relaciona com a oposição “ser obrigado a” X “ter a obrigação de”?

Primeiramente, a simples convergência de comportamento de um grupo já o configura como hábito e se caracteriza como independente de objeto de crítica, pois não há uma pressão social sobre ele, ao passo que para as regras é necessário que o desvio a elas seja objeto de crítica, sendo essas críticas vistas como legitimas e justificáveis, pois elas sim, são passíveis de pressão social, no sentido de atuar conforme a elas.  Além disso, as regras sociais, ao contrário dos hábitos, possuem um aspecto interno e um aspecto externo. O aspecto interno diz respeito ao participante do grupo imerso no sentido interno da regra, aceitando-a norma de comportamento, um padrão geral de comportamento. Em contraposição, o aspecto externo da norma diz respeito àquele observador externo que é alheio a esse sentido interno, mas a segue por receio a hostilização.

Essa distinção é um fator para entender a oposição questionada, uma vez que o ponto de vista interno é um reflexo da maneira pela qual o participante encara o seu comportamento de acordo com as normas, utilizando-as como um padrão social a ser seguido e como justificativa para as hostilidades com aqueles que não as seguem. Disto decorre a noção de “ter a obrigação de” e “ser obrigado a”, enquanto o último corresponde a ideia de que a ação pretendida pelo emissor foi atingida mediante a coerção/ ameaça grave e não corresponde com a desobediência, o primeiro não implica que a pessoa se comporte como pretendido e tem como fundo a ideia de obrigação e não depende de ameaça grave.

3. Em que medida estas distinções entre regras e hábitos permite esclarecer melhor a noção de obrigação?

A existência das regras representam na essência, ainda que não expressa, uma obrigação e a função característica dessa é aplicar tal regra a um caso de uma pessoa particular. Nesse aspecto, Hart compreende que onde há Direito, haverá imposição de condutas tornando-as obrigatórias, as quais são estabelecidas via regras e, embora as obrigações as enunciem, nem toda regra necessariamente contém uma obrigação. Assim, essa distinção permite entender que nem toda regra tem em seu fundo uma obrigação, visto que, em seu aspecto externo, pode se tratar meramente de um hábito comportamental seguido para não ser objeto de crítica.

4. Qual a distinção entre regras primárias e secundárias?

As regras primárias tratam-se de “regras de obrigação”, pois impõe condutas (obrigações) ou a proibição de certos atos, são regras, portanto, que referem-se a condutas que acarretam sanções. As regras secundárias, por sua vez, são normas criadas pela sociedade, as quais funcionam como “corretivos” dos defeitos intrínsecos das normas primárias, sendo eles: a incerteza (questões de validade de aplicação da regra), a ineficiência (aplicação do julgamento) e o caráter estático (não existe mecanismos capazes de alterar, extinguir ou acrescentar novas regras primárias ao sistema). Assim, visando sanar estas deficiências do sistema, são introduzidas as normas secundárias que funcionam sobre as regras primárias, por isso, são chamadas de regras sobre regras e não impunham sanções

5. quais os três tipos de Regras secundárias? Que problemas elas resolvem?

As regras secundárias são divididas em três tipos: regra de reconhecimento, julgamento e alteração. A regras de reconhecimento fixa os critérios de validades para todas as demais regras, tendo a intenção de eliminar o problema da incerteza das regras primárias. A regra de alteração firma quem, no meio público ou privado pode alterar as regras e de que forma esse ato pode ser feito. A regra de julgamento, por sua vez, estabelece quem está permitido a julgar ou quem está autorizado a coagir. Essas duas regras eliminam o caráter estático e ineficiente, respectivamente das normas primárias. Ressalta-se que a regra de alteração tem uma ligação estreita com a regra de reconhecimento, uma vez que esta as identifica e valida.

Sistema jurídico primitivo (pré-ordenamento).              Sistema jurídico complexo[pic 1]

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1. Quais as características centrais da Regra de Reconhecimento?

A regra de reconhecimento estabelece um critério ou critérios segundo os quais uma norma é identificada. A existência da regra de reconhecimento é uma questão empírica, uma vez que essa regra não é escrita (positivada formalmente) e sim uma prática social e por assim o ser, os critérios de identificação variam de acordo com a comunidade.

Esta regra é distinta das outras regras do sistema e sua natureza vai depender de como o corpo de funcionários integrantes do sistema jurídico identificam o que é o Direito válido (é necessário somente que esse corpo estejam cientes dela). A regra de reconhecimento está diretamente vinculada à validade das outras regras do sistema, uma vez que ela estabelece os critérios de validade destas normas. Neste sentido, ela seria a regra última do sistema, ou seja, ela própria não possui um critério de validade, pois ela em si é um critério de validade, por isso, recai a ideia de que ela não é válida e sim eficaz.