Prova simulada introdução a ciencia do direito

PROVA SIMULADA INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO

Eduarda Souto Oliveira - 2015099985

Questão 1

        Kelsen, pai do positivismo jurídico defende em “A teoria pura do Direito”, que o Direito deve se afastar de toda ideologia política e social, pois a ciência jurídica precisa ser dotada de objetividade e exatidão. Sobretudo, porque, na teoria jus-positivista é enfatizado, que graças à ausência de uma moral absoluta (única e válida), não se tem qualquer possibilidade de pré-determinar todas as circunstâncias de um ordenamento jurídico, por bom e mau, justo e injusto, dado que na visão positivista, deve-se observar se é lícito ou ilícito. Tal fato (a não universalidade da moral), faz com que a relação entre a moral e o direito não é necessária, nem obrigatória, uma vez que ela pode trazer instabilidade para o direito positivo. No entanto, a teoria de Kelsen não se trata de uma verdade universal, e muitas vezes é contestada por ignorar a presença da moral no âmbito jurídico. Autores como Alexy, acreditam nessa vinculação intrínseca do Direito e da moral, para provar tal argumento, ele se valida através de vários argumentos, mas nós iremos nos ater apenas no dos princípios. ^[1]

Antes de explicar qual a relação dos princípios com a vinculação entre Direito e Moral, é importante diferenciá-los das regras. Os princípios são normas jurídicas que agem como mandamentos de otimização e não possuem hierarquia entre si e por isso carecem de ponderação. Enquanto as regras são normas jurídicas e agem como mandamentos definitivos, enquanto são aplicadas por subsunção. Tendo em vista que o Direito não é apenas um conjunto de regras, mas também possui princípios, os quais são usados sobretudo em casos difíceis, o autor sustenta que todo ordenamento jurídico minimamente desenvolvido utiliza-se dos princípios, princípios esses que têm além de conteúdo jurídico, o moral. ^[2]

Todavia, ao tratar a moralidade no direito, Alexy não busca um elo fraco entre ambos, então para sustentar uma vinculação forte entre esses dois, o autor afirma que tal moral não é uma moral qualquer, mas uma moral que atenda a pretensão de correção na tomada de decisão, isto é, seria a moral mais correta. Ele descreve esse fenômeno como pretensão de fundamentalidade, ou seja, a moral deve ter uma fundamentação razoavelmente racional, a qual aparece como ideia reguladora, como um ideal a ser atingido. ^[3]

Portanto, partindo das ideias de Alexy, podemos perceber que há uma vinculação necessária entre direito e moral, ou seja, é sim do âmbito jurídico se interessar por elementos “metajurídicos”, uma vez que nosso ordenamento jurídico não deve ser engessado e que se atém apenas nos códigos, como defende Kelsen. Ainda mais por que o direito pode se fazer valer através de outras fontes como um costume, ou um princípio, elementos que têm conteúdos morais no geral. Ou seja, a presença de uma norma religiosa poderia sim estar inserida em um ordenamento jurídico, principalmente se ela for costume para a sociedade ou por respeitar o art. 5 inciso VI da Constituição Federal de 88, o qual diz:

“é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias.” ^[4]

Todavia, o que é válido questionar nesse caso não é que se deve ou não estar inserido no Direito conteúdos morais, mas sim qual moral deveria prevalecer, a de indivíduos religiosos que fazem parte de outro sistema jurídico, mas que já trazem consigo um estigma xenofóbico, ou de grupos defensores dos animais que estão inseridos no direito brasileiro e que são terminantemente contra ao tipo de abate Halal. Tendo em vista esse impasse, acredito que seria necessário utilizar a visão utilitarista, a qual visa o bem-estar do maior número de pessoas possíveis. Abater animais de acordo com o que o Ministério da Agropecuária postulou, agradaria certo número de indivíduos e ainda daria um fim mais digno para esses animais. No entanto, seguir com as regras mulçumanas contemplaria o maior número de pessoas, visto que o Islã é a religião que mais cresce no mundo, e esses indivíduos necessitam de se alimentar sem ferir seus preceitos religiosos, sobretudo porque ferir tais crenças poderia ser tão doloroso e cruel quanto abater um animal de acordo com as determinações de Abate Halal.

Questão 2

Sim, mas antes de justificar tal afirmativa é importante discutir um pouco sobre a validade de uma norma. Nino ratifica que a expressão “validade”, significa exprimir que uma norma válida deve ser observada e aplicada, bem como proporcionam razões para justificar um ato ou uma decisão. ^[5] Nesse sentido, podemos perceber que a validade visa formar um ato lícito ou não, e que para tanto ela utiliza o princípio do “devido processo legal”, isto é, na criação de uma norma jurídica deve-se obedecer algumas etapas para dar tal licitude.  Bobbio, em “A teoria da Norma Jurídica”, divide essas etapas em três: Ser emanada por uma autoridade competente; respeitar uma hierarquia, bem como não ter sido ab-rogada anteriormente. ^[6] No ordenamento jurídico, há normas que tratam especificamente da validação de outra norma, e no Direito brasileiro essas disposições se encontram na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (nº 4.657), no Decreto 4176/2002 e na Lei Complementar nº95/98.