Pós Positivismo

UNIVERSIDADE CEUMA - UNICEUMA

CURSO DE DIREITO – NOTURNO

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

PÓS-POSITIVISMO

SÃO LUÍS

2014

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HENRIQUE TORRICELLI

PÓS POSITIVISMO

Trabalho Acadêmico apresentado à Disciplina Introdução ao Estudo do Direito, ministrada pela Professora Ana Margarida do Curso de Direito da UNIVERSIDADE CEUMA - UNICEUMA, como avaliação parcial do 1.° bimestre.

SÃO LUÍS

2014

1 INTRODUÇÃO

Este trabalho visa discorrer de forma sucinta, mas objetiva, acerca do movimento filosófico conhecido como pós-positivismo, demonstrando os aspectos de sua concepção, suas características, principais teóricos e sua relação com o positivismo¹.

Para tal intento, foi utilizada pesquisa bibliográfica abordando obras de autores renomados, além de atualização teórica complementar adquirida através de artigos sobre o assunto em epígrafe e pesquisas em sites de relevante renome no ramo do direito.

Discorreremos inicialmente sobre as problemas enfrentados pelo positivismo e como estes problemas ajudaram a compor o pós-positivismo. Em seguida, abordaremos esta nova tendência – o pós-positivismo, traçando um paralelo entre o sistema jurídico brasileiro. Logo após abordaremos as particularidades no pensamento de Dworkin e Alexy², dois dos principais teóricos desta corrente, para depois podermos traçar um quadro comparativo entre as duas correntes. Abordaremos também as diferenças entre pós-positivismo e neoconstitucionalismo a fim demonstrar que apesar de ambos estarem intimamente ligados, os dois termos não possuem o mesmo significados, possuindo diferenças vitais ao ordenamento jurídico. Teceremos ressalvas a aplicação extrema desta corrente jusfilosófica, para ao final abordarmos a conclusão.

É importante ressaltar que este trabalho não busca esgotar todo o assunto, pois este, por sua vez é muito amplo e mutável, porém possui pretensão mais humilde, procurando introduzir os aspectos inerentes ao pós-positivismo.

¹ De forma concisa, o positismo é uma corrente que acredita que é válido apenas o que está na norma, sem inferência da moral do magistrado no ato de julgar. Para esta corrente, o que está na lei é direito, mesmo não sendo justo. “É o conjunto de regras conduta, vigentes numa sociedade política, reguladoras das relações inter-humanas com vista ao bem comum.” (MENDONÇA, 2011, p. 69, grifo do autor).

 ² Figuram entre os principais teóricos da corrente pós-positivista. O primeiro é de origem norte-americana, enquanto o segundo de origem alemã.

2 A CRISE DO POSITIVISMO

O positivismo jurídico tenta impor a sociedade um método sistemático considerado pelos seus idealizadores como o único método plausível e capaz de resolver os problemas da sociedade moderna, sejam eles individuais, humanos ou sociais. (MOREIRA; PEIXOTO; BELCHIOR, 2014).

No âmbito jurídico, o impulso histórico para a legislação e para a codificação marcou a influência do positivismo e, conseqüentemente, o estabelecimento da lei como fonte exclusiva do Direito. Acreditava-se que o Código era a projeção escrita e completa do sistema de regras jurídicas racionais do Direito Natural. Havia a pretensão de se encontrar na lei a resposta para todos os conflitos da sociedade. (MOREIRA; PEIXOTO; BELCHIOR, 2014, p. 3)

Para tal intento, esta corrente sugere o uso exclusivo das leis como forma de exercer o direito, criando ainda a teoria da separação, a qual doutrina a necessidade de separação entre a norma e o valor. Desta forma, “o positivismo jurídico não seguiu a tendência sociológica apontada por Comte” (MOREIRA; PEIXOTO; BELCHIOR, 2014, p. 11), acabando por abarcar mais o poder absoluto da norma do que das necessidades sociais.

Na época em que foi concebido, entre os séculos XVIII e XIX, o positivismo era uma necessidade de real importância. Buscava essencialmente colocar a lei em um “patamar de um comando estratificado, abstrato e absolutamente coercitivo atendia certamente ao reclamo da sociedade da época, em repúdio aos desmandos e extravagâncias produzidos pelo absolutismo”. (FERNANDES E BICALHO, 2012, p. 2) Neste contexto serviu bem, pois os anseios da população era justamente no sentido de limitar o poder dos soberanos e neste aspecto o positivismo se encaixou perfeitamente, porém algum tempo depois se percebeu vários pontos, considerados fracos por alguns teóricos, que atacaram o positivismo jurídico como mentalidade aplicativa da norma estrita, apresentando outra visão para como deveria funcionar o direito.

“A crise do positivismo deve ser compreendida a partir da transformação do constitucionalismo no decorrer da história” (MACHADO; JUNIOR, 2014, p. 1). A alteração da natureza da estrutura do direito juntamente com a mudança de paradigma da ciência jurídica edificou as bases do direito pós-moderno, porém, sendo a sociedade uma força mutável e, sendo a ciência jurídica uma esfera que tenta resolver os problemas desta sociedade, por sua vez também precisa de renovação e atualização, porém foi após a segunda guerra mundial que o positivismo enfrentou sua crise.

Marmelstein (Apud FERNANDES; BICALHO, 2014, p. 7) discorre que:

Decisões flagrantemente apartadas da justiça, como as que permearam o facismo e o nazismo, não mais poderiam ser aceitas. A sociedade percebeu que, “se não houver na atividade jurídica um forte conteúdo humanitário, o direito pode servir para justificar a barbárie praticada em nome da lei (...), o legislador, mesmo representando uma suposta maioria, pode ser tão opressor que o pior dos tiranos”

Na segunda grande guerra o direito foi utilizado em nome de atos de selvageria, tais como o holocausto, culminando na execução de pessoas inocentes, invasão de domicílios, trabalhos escravos e muito mais. Mesmo após este período, ainda havia a sensação de que a justiça não produzia medidas justas e era então, necessária uma reformulação no ato de pensar e aplicar a norma para que tais atos não se repetissem. Foi neste panorama que o positivismo jurídico enfrentou sua mais dura crítica, sendo encarado então como incapaz de produzir a verdadeira justiça, suscitando então a necessidade de mudança deste modo de pensar.