RECUPERAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS

RECUPERAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS – ICMS – REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DO ICMS INCIDENTE SOBRE A CONTA DE ENERGIA ELÉTRICA E SOBRE OS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. INCONSTITUCIONALIDADE DO ADICIONAL DE ICMS TAMBÉM INCIDENTE SOBRE AS OPERAÇÕES.

A tese cinge-se a atacar a situação enfrentada por todos os condomínios e empresas que se vêm tributadas pelo ICMS incidente sobre a totalidade da fatura de energia elétrica e dos serviços de telecomunicações. Desta forma, os Estados da Federação aplicam alíquotas do ICMS sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicações enquadrando-os como se fossem produtos supérfluos, aplicando as mesmas alíquotas para produtos como cigarros e bebidas, chegando-se ao absurdo de aplicação de alíquotas de 27%, fazendo-o em total afronta aos princípios constitucionais da Seletividade do imposto em razão da Essencialidade do produto.

Neste sentido, especificamente junto ao Estado da Bahia temos a aplicação da alíquota de 25% do ICMS incidente sobre a energia elétrica (art. 15, II, “i” da Lei Estadual nº 7.014/96), restando totalmente desproporcional a estipulação do referido percentual, tendo em vista que a alíquota então aplicável é a mesma de produtos como cigarros, bebidas e asas delta. Não é razoável, portanto, que a energia elétrica seja tributada na mesma importância de produtos como cigarros e bebidas, tendo em vista que o produto energia elétrica é essencial e não supérfluo, significando dizer que a alíquota que deveria ser aplicável é na importância de 7%.

A desproporcional incidência não se restringe apenas à parte da conta de energia e dos serviços de telecomunicações, tendo em vista que dentro da alíquota de 25% (Estado da Bahia) sobre a sua integralidade há a parcela de 2% refere-se ao adicional de imposto destinado ao fundo de combate a pobreza, o qual também não deveria ser cobrado.

Há discussões nos tribunais, com diversas Decisões favoráveis aos contribuintes, a respeito da constitucionalidade das normas que elegem alíquotas tão elevadas para tributar mercadoria (energia elétrica) e serviços de telecomunicações (telefonia fixa e móvel) extremamente essenciais para o desempenho das atividades mais básicas. As normas estaduais que prevêem tal incidência estão em pleno desabono aos princípios da essencialidade e seletividade apontadas na constituição, posto que enquadram produtos essenciais como se supérfluos fossem, majorando a real alíquota aplicável.

Ainda em razão da essencialidade da mercadoria e dos serviços em questão, entende-se que adicional de alíquota do ICMS de 2% (dois por cento) não é cabível às operações. O adicional de imposto, segundo a Constituição Federal, pode ser aplicado pelos Estados sobre mercadorias e serviços tidos como supérfluos ou suntuários.

Já existem inúmeras decisões judiciais que, ao declarar a inaplicabilidade da norma, modificam a alíquota aplicável na operação (passando de 25% para 7% - caso do Estado da Bahia) ao tempo em que apontam um crédito a ser usufruído pelo contribuinte em razão da diferença apontada, em relação aos pagamentos indevidamente efetuados nos últimos 05 (cinco) anos.