RECURSO DE APELAÇÃO

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da 30ª Vara Criminal da Comarca de São Luís – MA

Autos nº...

FULANO DE TAL, já qualificado nos autos em epígrafe, vem, respeitosamente, perante vossa Excelência, por intermédio de seu advogado que infra subscreve, interpor

          RECURSO DE APELAÇÃO

Com fundamento no art. 593, inc. I do CPP. Requer seja o presente recurso recebido, com as razões inclusas, e, posteriormente, remetido ao Tribunal, onde será processado e, no mérito, julgado procedente.

Termos em que pede deferimento.

São Luís, 09 de abril de 2018.

Advogado...

OAB

Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão

Autos de origem:...

Apelante: Fulano de Tal

Apelada: Justiça Pública do Estado do Maranhão

Razões de apelação,

I – Da Síntese Da Demanda

“Fulano de tal”, de 19 anos, ora apelante, foi réu condenado pelo crime previsto no artigo 157, §2, I, do Código Penal Brasileiro. Consta na denúncia que o apelante espontaneamente confessou a autoria da prática criminosa, que os bens subtraídos haviam sido devolvidos à vítima e que a mesma não havia sofrido prejuízo de ordem física tampouco psicológica.

Apesar de devida a condenação, vale ressaltar que alguns pontos da sentença são controversos, em especial cita-se à dosimetria da pena aplicada ao apelante, que foi condenado a uma pena privativa de liberdade de 8 (oito) anos de reclusão a ser cumprida em regime fechado e 10 (dez) dias-multa, no valor de um trigésimo de salário mínimo o dia-multa.

Para obter-se tal montante de pena o Magistrado, na primeira fase de dosimetria, considerou como antecedentes criminais e como personalidade voltada para o crime, 2 (dois) processos em andamento em que o apelante é polo passivo e aplicou a majorante do emprego de arma de fogo (mesmo estando sem munição) fixando a pena base em 8 (oito) anos de reclusão.

Já na segunda fase da dosimetria não aplicou atenuante ou agravante qualquer, fixando a pena-provisória em 8 (oito) anos. E na terceira fase, concluiu por não haver causa de diminuição da pena e fixou a pena definitiva no mesmo montante de 8 (oito) anos, a ser cumprida em regime inicial fechado.

II – Do Mérito Recursal

1. Da não consumação do delito

Conforme o artigo 14, II do Código Penal, o crime é tentado quando não se consuma por circunstancias alheia à vontade do agente. No caso do crime em questão, o agente em momento algum deteve para si a posse pacífica do bem que estava a ser subtraído, já que foi imediatamente perseguido pelos policiais.

Logo, não há que se falar em consumação do delito, pois o agente não obteve qualquer vantagem sobre o uso do bem, pelo contrário, o devolveu integralmente ao seu devido dono, poucos minutos após sua subtração. Com isso, aplicar-se-á a causa de diminuição de pena do parágrafo único do artigo 14, II do Código Penal^[1].

1. Da pena base indevida

É entendimento pacífico e sumulado^[2] que a simples existência de ação penal em curso ou inquérito policial não é o suficiente para constituir antecedente criminal, pois vale no Direito Penal pátrio o princípio da presunção de inocência, o qual está consagrado não só no art 8.2. da CADH senão também (em parte) no art. 5º, LVII da Constituição Federal, segundo o qual toda pessoa se presume inocente até que tenha sido declarada culpada por sentença transitada em julgado. Na mesma linha do dispositivo constitucional, a Segunda Turma da Suprema Corte entende que nem mesmo uma condenação criminal ainda sujeita a recurso, pode ser considerada antecedente criminal.

Segundo lições do Prof. Luiz Flávio Gomes "se o agente é presumido inocente, até que sentença definitiva o reconheça culpado (CF, art. 5º, inc. LVII), jamais inquérito policial ou ação penal em andamento pode ser considerado para efeito de antecedentes criminais.”. O mesmo entendimento foi positivado no artigo 63 do Código Penal^[3].

Além do citado acima, é indevida a aplicação da majorante do emprego de arma de fogo, haja vista que a mesma não possuía munição alguma, ou seja, o agente utilizou-se deste meio apenas para poder efetuar a consumação do delito, e não para causar uma potencialidade lesiva extraordinária a qual justificaria tal majorante.

Em caso de extrema semelhança, decidiu este Tribunal:

“PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MAJORANTE. ARMA DESMUNICIADA. REDUÇÃO DA REPRIMENDA. ATENUANTE E AGRAVANTE. COMPENSAÇÃO. 1. Circunstâncias judiciais consideradas favoráveis em sua maioria, permitindo a fixação da pena-base no mínimo legal. 2. Arma de fogo desmuniciada e (sic) inapta a produzir perigo real à integridade física da vítima permite a exclusão da majorante. 3. Circunstâncias atenuantes e agravantes devidamente compensadas. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Maioria.” (grifo nosso)        

(TJ-MA - APR: 221682007 MA, Relator: PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, Data de Julgamento: 22/02/2008, PINHEIRO)

Não obstante o não cabimento da majorante aplicada, pelo exposto acima. Houve ainda um equívoco quanto ao momento de sua apreciação, já que a primeira fase da dosimetria da pena não é momento para observar-se causas de aumento e diminuição de pena, e sim a terceira.

Apesar de tratar-se de critério subjetivo do julgador, entende-se, seguindo a mesma lógica argumentativa que exclui a possibilidade de aplicação de processos em curso para fins de reincidência, que tais processos de semelhante modo não deveriam ser utilizados para fins de genéricos de classificação da personalidade do agente como voltada para o crime, haja vista que o apelante sequer esgotou sua via recursal, ou seja, o magistrado ao decidir que a personalidade do agente é voltada para o crime devido a processos em curso, ignora completamente o imperativo constitucional da presunção de inocência.

Além disso, tal subjetividade do julgador para aplicar essa circunstância de aumento de pena não pode ser imoderada e genérica, devendo assim restar comprovado nos autos de forma cristalina que de fato, o apelante, teria personalidade voltada para o cometimento de crimes, preferencialmente, através de laudos técnicos.

Em concordância com o exposto, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“[...]REVISÃO CRIMINAL. LATROCÍNIO. PEDIDO DE ADEQUAÇÃO DA PENA-BASE IMPOSTA. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS MOTIVOS DO CRIME. ERRO TÉCNICO. AVALIAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA PERSONALIDADE DO AGENTE. NECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO. CONSTRUÇÃO JURISPRUDENCIAL. REINCIDÊNCIA. DATA DO CUMPRIMENTO DA PENA ANTERIOR E DA CONDUTA DELITIVA. NÃO DECORRIDO O PRAZO DE 05 ANOS. PEDIDO REVISIONAL PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. [...]Com efeito, a possibilidade de revisão da dosimetria da pena, em sede de ação revisional, é matéria que já se pacificou no âmbito deste Tribunal. Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CORREÇÃO DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Esta Corte vem entendendo que é possível a correção da dosimetria da pena em sede de revisão criminal. II [...]