ROL TAXATIVO CRIADO PELO LEGISLADOR E A APLICAÇÃO

4 O ROL TAXATIVO CRIADO PELO LEGISLADOR E A APLICAÇÃO SUCEDÂNEA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL DO MANDADO DE SEGURANÇA Retomando a análise do art. 1.015, do CPC/15, não restam dúvidas que existe um rol taxativo para interposição do agravo de instrumento. Conforme exposto anteriormente, a saída encontrada pelo legislador para desafogar os Tribunais de Justiça de todo país foi enumerar de forma restritiva as hipóteses em que o agravo de instrumento será aplicado. Contudo, ao limitar a recorribilidade das decisões interlocutórias para conceder uma maior celeridade processual e menor intervenção das partes na marcha processual do processo de conhecimento de primeiro grau, o legislador pode, com essa escolha, em caso de provimento recursal, acabar por ter um efeito inverso, com um atraso na demanda e a reversão daquela almejada celeridade processual. Isto porque se eventual apelação for provida para declarar que houve cerceamento de defesa na produção de provas, o procedimento retornará à fase saneadora, a fim de deferir e delimitar as provas que cada parte poderá apresentar causando grande retrocesso ao trâmite processual. Há outros casos que são semelhantes a esse, como por exemplo, os casos de decisões que declinam competência ou aqueles em que o Juízo nega a eficácia de negócio jurídico realizado pelas partes. Assim, no intuito de evitar danos ao trâmite processual, constata-se que a doutrina majoritária vem sugerindo formas alternativas de impugnação das interlocutórias não agraváveis, de forma que os jurisdicionados não fiquem desamparados diante da medida extrema tomada pelo legislador. Uma das sugestões que vem ganhando força é a impetração do remédio constitucional do mandado de segurança, conforme destaca Neves (2016): Seja como for, aguarda-se a popularização do mandado de segurança, que passará a ser adotado onde atualmente se utiliza do agravo quando este tornar-se incabível. Corre-se um sério risco de se trocar seis por meia dúzia, e, o que é ainda pior, desvirtuar a nobre função do mandado de segurança. (NEVES, 2016, p. 2764). 32 Pode-se adiantar, todavia, que não é adequado usar o mandado de segurança para servir como sucedâneo recursal no direito processual civil. A sua aplicação deve ser observada por critérios delineados pelo legislador em lei própria, conforme se verá adiante. Além disso, seu uso desordenado poderá aumentar potencialmente os procedimentos em trâmite nos Tribunais de Justiça, sendo ineficaz a medida adotada pelo legislador. Dito isto, se torna necessário elucidar que o mandado de segurança é reconhecidamente um direito fundamental, eis que está previsto no art. 5º, LXIX, da Constituição da República de 1988, in verbis: LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. (BRASIL, 1998). Lenza (2014, p. 354) conceitua o mandado de segurança como sendo: “[...] uma ação constitucional de natureza civil, qualquer que seja o ato impugnado, seja administrativo, jurisdicional, criminal, eleitoral, trabalhista [...]”. Nas palavras de Pacheco (2012), o mandado de segurança pode ser conceituado da seguinte maneira: Trata-se, pois, de mandamento judicial para ordenar ou determinar a remoção dos óbices ou sustar os seus efeitos, a fim de fluir, sem empecilho, direitos líquidos e certos. Trata-se de sentença mandamental, determinativa, ordenativa, ordenatória e cumprível de imediato sem nova ação, como ocorre com a sentença condenatória. (PACHECO, 2012, p.93) Nesse contexto, o Mandado de Segurança é garantia fundamental e pela sua natureza visa proteger de forma preventiva ou repressiva os danos causados aos direitos fundamentais. Assim, excluindo-se à proteção aos direitos de liberdade de locomoção e acesso ou retificação de informações relativas à pessoa do impetrante, o remédio constitucional cabível é mandado de segurança. Quanto ao direito líquido e certo, os fatos devem ser passíveis de demonstração imediata, com base em prova pré-constituída. Não basta que o direito possa vir a ser demonstrado, mas é preciso que seja, desde logo, existente e definido em seu conteúdo, independente de comprovação posterior, o que implica em inviabilidade de dilação probatória na ação mandamental. 33 Hodiernamente, além da previsão constitucional, o Mandado de Segurança é disciplinado pela Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009, a qual traça linhas gerais para seu manuseio prevendo hipóteses, legitimados, prazos e etc. Ao compulsar a lei do Mandado de Segurança, percebe-se que seu uso em relação a ato praticado por juízo em procedimento cível está condicionado à inexistência de recurso em face da decisão que se pretende impugnar, ou seja, cabe mandado de segurança para combater decisão judicial desde que não exista qualquer recurso cabível em face desta decisão. Assim dispõe o art. art. 5º, II, da Lei n. 12.016/2009, que não se concederá mandado de segurança quando se tratar de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo. Percebe-se que o critério atribuído pela Lei do Mandado de Segurança é objetivo e residual, não cabendo a princípio, discussões acerca de sua aplicação em procedimentos cíveis. Contudo, a fim de não gerar dúvidas, o STF editou a Súmula Vinculante 267, para ratificar este entendimento dizendo que: “não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”. Nesse contexto, Maranhão (2016) assevera que: [...] permitir simplesmente o cabimento de mandado de segurança contra ato judicial, com fundamento no art. 5.º, II, da Lei 12.016/2009 (da decisão judicial contra a qual não caiba imediato recurso com efeito suspensivo), implicaria numa subutilização de uma garantia constitucional, rebaixando o mandado de segurança a mero sucedâneo recursal, o que não se admite no Estado Constitucional [...].(MARANHÃO, 2016, p. 53) Diante disso, surge o primeiro empecilho para o uso do mandado de segurança para impugnar as decisões interlocutórias não agraváveis. Isso porque a decisão interlocutória não abrangida pelo art. 1.015, do CPC/15 é recorrida ao final do procedimento. Frise-se que o legislador não extirpou a recorribilidade destas decisões, contudo, alterou o momento da sua discussão. Além disso, o recurso de apelação tem efeito suspensivo, conforme preceitua o art. 1.012, do CPC/15, o que afasta a necessidade do mandado de segurança. Analisando sob essa ótica, o mandado de segurança não poderia ser usado para impugnar decisões interlocutórias não agraváveis, eis que sua discussão em eventual apelação ou contrarrazões afastaria os requisitos previstos no art. 5º da Lei n. 12.016/2009. 34 Ocorre, contudo, que a aplicação do mandado de segurança vem sendo interpretada além da literalidade da lei, eis que os Tribunais Superiores estão admitindo a aplicação deste remédio constitucional quando o recurso não comportar efeito suspensivo ou a demora causar as partes difícil ou incerta reparação. Nesse sentido, Romão (2016) esclarece que: Dessa forma, tendo em vista a recorribilidade das interlocutórias não agraváveis, o mandado de segurança somente será cabível quando a decisão causar à parte lesão irreparável ou de difícil reparação, de modo que não se pode aguardar até a fase recursal (apelação ou contrarrazões de apelação) para impugná-la, sob pena de prejuízos incomensuráveis ao direito material ou ao processo. Além disso, exige-se que o pronunciamento seja ilegal, teratológico ou abusivo. Portanto, não havendo recurso eficiente para a situação posta em apreciação, pode a parte valer-se do mandado de segurança para impugnar imediatamente decisão que a prejudique demasiadamente. (ROMÃO, 2016, p. 15) Assim, diante da possibilidade excepcional do uso do mandado de segurança, começou-se a difundir a ideia de que essa medida seria a adequada para impugnar as decisões interlocutórias não abrangidas pelo art. 1.015, do CPC/15, vez que a demora para apreciar alguma decisão interlocutória como preliminar de apelação poderia causar danos irremediáveis ao jurisdicionado. Nesse contexto, tem-se a ideia de que o problema para o manuseio do mandado de segurança se encontra superado, não havendo motivos para aguardar o deslinde do procedimento para impugnar eventual decisão interlocutória que posse vir gerar danos irreparáveis ao jurisdicionado. Ocorre, todavia, que em que pese à ideia de que o problema está resolvido, a aplicação do mandado de segurança também causaria outro grande problema, o que inviabilizaria o seu uso como sucedâneo recursal. Como se sabe, o mandado de segurança possui rito diferenciado e prazos incompatíveis com o Código de Processo Civil. O prazo para impetração do mandado de segurança é de 120 (cento e vinte) dias, sendo um regime temporal absolutamente reverso com o sistema de recorribilidade imediata, no qual os recursos se unificaram em 15 (quinze) dias úteis. Outro ponto importante é o trâmite do mandado de segurança que poderá ocasionar reflexos mais gravosos aos Tribunais. Isto porque ao despachar a inicial o juízo deverá notificar à autoridade coatora para prestar informações, ocasião em que 35 poderá deferir ou não medida liminar. Da decisão que indefere ou concede a medida liminar cabe agravo de instrumento (art. 7º, § 1º da Lei de Mandado de Segurança). Feito isso, será concedido prazo ao Ministério Público para se manifestar em 10 (dez) dias, independente da matéria discutida no remédio constitucional, a rigor do art. 12 do mesmo dispositivo legal. Somente então que o juízo poderá prolatar sentença, no prazo de no prazo de 30 (trinta) dias, nos termos do art. 12, § único da 12.016/2009. Da sentença que denegar o mandado de segurança ou da que conceder cabe apelação, conforme previsão do art. 14, da mesma lei supracitada. Ocorre, entretanto, que ao impetrar mandado de segurança é necessário observar à autoridade coatora para definir onde a ação será proposta. No caso deste estudo, a decisão interlocutória que declina competência será proferida pelo juízo de primeiro grau, e, portanto, o mandado de segurança deverá ser interposto diretamente no Tribunal de Justiça vinculado aquele Juízo, conforme art. 16 da Lei n. 12.016/2009, in verbis: Art. 16. Nos casos de competência originária dos tribunais, caberá ao relator a instrução do processo, sendo assegurada a defesa oral na sessão de julgamento. Parágrafo único: Da decisão do relator que conceder ou revogar a medida liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que o integre. (BRASIL, 2017). Por outro lado, no art. 18, da Lei n. 12.016/2009 está explícito que se o mandado de segurança for julgado, originalmente, em única instância pelos tribunais caberá recurso extraordinário, nos casos legalmente previstos, e recurso ordinário quando a ordem for denegada. Ademais, o mandado de segurança terá prioridade sobre todos os atos processuais, devendo ser levados a julgamento na primeira sessão seguinte à data que forem conclusos ao relator, com fulcro no art. 20 da Lei de Mandado de Segurança. Discorrendo sobre o assunto, Pacheco (2012) assevera que: [...] vislumbra-se, nesse cenário, que a interpretação sistemática das prioridades legais de tramitação que mais se coaduna com o sistema constitucional é aquela que a ação mandamental tem preferência sobre todos os demais feitos, a exceção do habeas corpus. (PACHECO, 2012, p. 141). 36 Sob outra perspectiva, no que diz respeito ao agravo de instrumento, este possui rito simplificado e consequências menos gravosas, quando comparado ao mandado de segurança. Como se sabe, ao interpor o agravo de instrumento deverá a parte interessada colacionar os documentos obrigatórios previstos no art. 1.017, do CPC/15. Após isso, o recurso será distribuído ao Relator, e este poderá conceder prazo para que eventuais vícios sejam sanados pela parte interessada. Inexistindo vícios, o Relator analisará se é o caso de negar seguimento ao recurso de forma monocrática (incisos III e IV do art. 932 do CPC/15). Da decisão que negar seguimento ao recurso caberá agravo interno, nos termos do art. 1.021, do CPC/15. Não havendo motivos para negar seguimento ao recurso, será verificado se há pedido de tutela de urgência, bem como se a tutela pleiteada preenche os requisitos previstos nos art. 294 e diante, do CPC/15. Após, será concedido à parte contrária prazo de 15 (quinze) dias, no intuito de oportunizar o exercício do contraditório e ampla defesa. Decorrido o prazo, será dada vista ao membro do Ministério Público se este tiver interesse na causa, a rigor do art. 176, do CPC/15. Em seguida, o recurso de agravo de instrumento será levado a julgamento pela ordem dos processos nos Tribunais, conforme previsto nos art. 932 e seguintes CPC/15, ocasião em que o Relator pedirá dia para julgamento ao colegiado competente. Diante disso, percebe-se que o trâmite do agravo de instrumento é menos gravoso a 2ª instância do que o mandado de segurança, conforme assevera Gonzalez (2016): Tomando como base o mandado de segurança contra ato judicial, são perceptíveis algumas diferenças básicas que tornam o remédio constitucional mais gravoso do que o recurso: a) notificação da autoridade coatora para prestar informações em dez dias; b) cientificação da pessoa jurídica; c) intervenção do Ministério Público em qualquer hipótese. Note-se que o agravo de instrumento tem uma tramitação mais simples (art. 1.019), ligado somente às partes originais (ressalvados o terceiro interessado e Ministério Público recorrente como fiscal da ordem jurídica), não envolve diretamente o magistrado ou a pessoa jurídica à qual ele está vinculado e só exige intimação do Ministério Público nos casos em que ele ordinariamente intervém. (GONZALEZ, 2016, p. 353). Portanto, a aplicação de mandado de segurança não seria a medida mais adequada para impugnar as decisões interlocutórias não agraveis, eis que o trâmite 37 do remédio constitucional poderá ser mais gravoso que o próprio agravo de instrumento, travando a pauta dos Tribunais de Justiça. Ademais, os efeitos da decisão que denegam o mandado de segurança podem refletir diretamente no Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, havendo grande demora na atividade jurisdicional. Com isso, tendo de solucionar a celeuma de uma forma célere e menos gravosa a atividade jurisdicional, parte da doutrina vem defendendo a interpretação extensiva do art. 1.015, do CPC/15. Este é o posicionamento de Neves (2016): Para evitar que a impugnação de decisão interlocutória por mandado de segurança se popularize em demasia, a melhor doutrina vem defendendo uma interpretação ampliativa das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, com utilização de raciocínio analógico para tornar recorrível por agravo de instrumento decisões interlocutórias que não estão expressamente previstas no rol legal. (NEVES, 2016, p. 2.763). A ideia de interpretação extensiva vem ganhando diversos adeptos para não ressuscitar o uso anômalo do mandado de segurança, e parece ser a solução mais adequada para dar celeridade ao trâmite processual. Contudo, os fundamentos para que se possa fazer a interpretação extensiva sugerida pela doutrina contemporânea serão analisados adiante.

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