Resumo de Metodologia Jurídica

TEXTO: “Para Falar de Regras”, Noel Struchiner – Intoxicações Linguísticas – O Problema Semântico

• Lacuna de conhecimento: não se sabe sobre os fatos relevantes do caso. Presunçao legal e ônus da prova.
• Lacuna de reconhecimento:  intoxicações linguísticas ou indeterminação semântica dos termos gerais empregados na norma. Casos em que não se sabe a solução de um caso particular porque não se sabe em qual predicado factual ele deve ser incluído.
• Textura aberta da linguagem torna a indeterminação linguística indelével. Junto com a vaguidade, fazem necessário uma teoria da argumentação jurídica.
• Verificaçao de um conjunto finito de experiências: condição de assertibilidade – não é suficiente para exportar significado da mesma.
• Limitaçao de conceitos: sempre deixaremos de delimitar em outras direções, criando lacunas na forma como seu uso deve ser efetivado (sempre é possível estender a descrição adicionando algum outro detalhe).
• Processo de definição e refinamento nunca vai atingir um estágio final. Não há modelo capaz de antecipar todos os usos dos conceitos empíricos, porque nossos valores e o mundo estão em constante mudança.
• HIPÓTESE: múltiplas verificações, nenhuma conclusiva: textura aberta. Afirmaçao empírica: não pode ser conclusiva em função da textura aberta da linguagem.
• Toda regra é potencialmente vaga. HART: principal razão para dificuldade na aplicação das regras é a textura aberta que possuem. REGRAS: termos gerais dotados de textura aberta: não sabemos todas as ocasiões em que devemos aplica-las.
• Discricionariedade X arbitrariedade: casos que não podem ser resolvidos por meio da aplicação mecânica do direito não são arbitrários.
• Diretrizes de Hart de como devem ser decididos casos de penumbra: abordagem paradigmática e criteriológica, imparcialidade, interesses de todos que serão afetados pela decisão, uso de princípios gerais e emprego dos cânones de interpretação.
• Teóricos da argumentação jurídica reconhecem que o poder discricionário deixado para o juiz pela linguagem é tao amplo, que se ele aplicar a regras, a conclusão será uma escolha.
• HART: objetivo principal do direito: controle social, fornecendo pautas de conduta para situações futuras. Direito funciona porque toda regra tem um núcleo de certeza onde a maioria dos casos são encontrados e onde sabemos se ela deve ser aplicada ou não.
• Vaguidade em função da textura aberta da linguagem: vaguidade de grau ou vaguidade combinatória. Significado de um conceito: intensão + extensão. Intensão: propriedades que devem estar presentes para que aplicação do conceito seja possível. Extensão: objetos classificados pelo conceito.
• PRECISAO DA REGRA: Estado de direito: segurança, certeza e previsibilidade. A existência de regras precisas no direito faz com que as pessoas saibam exatamente o que é esperado delas e evita disputas.
• Regra sobreinclusiva: é arbitrária, porque engloba casos que não são relevantes para a concretização do seu proposito.
• Se as regras jurídicas são constituídas por termos gerais dotados de textura aberta, e se, portanto, as regras e, em ultima instancia, o direito são necessariamente vagos, então esta aberto o caminho para a teoria da argumentação jurídica.
• Se o esquema não é capaz de servir como um guia para a conduta, então não é direito.

TEXTO: Noel Struchiner, Direito e Interpretação – Quando o direito diz o que não queremos ouvir

• Estratégia daqueles que querem usar o direito de forma instrumentalista (meio para consecução de certos fins ou propósitos): manipular noções de objetividade e manipulação, sugerindo que o direito não é objetivo e é indeterminado.
• A adoção da postura instrumentalista do direito pode levar à corrosão do Estado de Direito, da certeza, segurança e estabilidade, instaurando um estado hobbesiano no direito.
• Indeterminaçao do direito não é total, se dá apenas nas beiradas.
• Instrumentalistas agem como se o direito fosse indeterminado porque oq é determinado não o satisfaz.
• Instrumentalistas: deve-se afastar o direito em função do propósito da regra, propósito do direito ou razoes consideradas relevantes para a decisão.
• Argumento cético/realista: direito é aquilo que os juízes determinam como sendo o direito.
• Direito incorpora as insuficiências do ser humano, por isso não é onisciente. Intoxicaçao linguística: nossa linguagem ordinária é ambígua e vaga, e sendo usada no direito o afeta, tornando-o indeterminado.
• Tentaçao pecaminosa: querer explicar o direito a partir dos casos mais difíceis.
• Falácia da composição: todo é tomado em função da parte, mas a parte não é característica do todo. Ex.: partes do direito são indeterminadas, mas não é verdade que o direito como um todo seja indeterminado.
• Falácia da generalização apressada: quando uma generalização apressada é feita a partir de uma amostra pequena, ou seja, há casos difíceis no direito, mas nem todos são.
• Regras e linguagem podem apresentar conceitos vagos.
• Vagueza de grau (quantitativa – quanto?) X vagueza combinatória (objetiva – qual, o que?)
• Conclusao final sobre a vagueza do direito: o direito é dotado de uma textura aberta (mudanças no mundo sempre podem trazer um caso não antecipado), mas não quer dizer que seja radicalmente indeterminado.

1. ARGUMENTAÇÃO:

Conceito: Ato de oferecer razões em defesa de uma tese com o objetivo de convencer o interlocutor.

• TEÓRICA / FÁTICO / DESCRITIVA: Defende-se a tese com argumentação teórica. Campo do ser. Preocupação com proposições descritivas de fatos (que um fato ocorreu, ou é). Muito usada em exatas. No direito, é importante na parte de provas: a parte tem que provar para o juiz que algo aconteceu.

• PRÁTICA / PRESCRITIVA / NORMATIVA: Defende-se a tese com argumentação prática. Campo do dever ser. Preocupação com ações e opiniões sobre ações. Surge com maior força no direito, quando você quer convencer alguém para agir de acordo com determinada conduta.

Obs.: A argumentação pode interagir, sendo prática e teórica. A conclusão, então, definirá: se for prática, o todo será prático, e se for teórica, o todo será teórico.

ARGUMENTAÇÃO PRÁTICA:

• INSTITUCIONAL / LEGALISTA / FORMALISTA: Apela a regras previamente estabelecidas a fontes dotadas de autoridade. É restrita, limitada por regras. Não necessariamente será sincera, promovida por motivos institucionais. Entram em jogo as razões/argumentos de autoridade. É a mais utilizada no âmbito jurídico.

• SUBSTANTIVA / PURA: Apela livremente a considerações de natureza moral, política, econômica, etc. Não há amarra institucional orientando o que pode ser levantado como argumento. Pode ser:

• CONSEQUENCIALISTA: Se preocupa com as consequências do argumento, com o futuro e seus efeitos.
• DEONTOLÓGICA: Se preocupa com os argumento em si, com o valor da ação em si.

Ex. 1: Matar um feto é errado.

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