Revisão do trabalho "Conteúdo jurídico do princípio da igualdade", Celso Antonio Bandeira de Mellо

Celso Antônio Bandeira de Mello

1. INTRODUÇÃO

Na obra “CONTEÚDO JURÍDICO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE”, Celso Antônio Bandeira de Mello, paulista de 68 anos, formado em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica da São Paulo (PUC-SP), onde atualmente é professor de Direito Administrativo, pretende esboçar os elementos relacionados ao conteúdo jurídico do Princípio da Igualdade (Artigo 5º. da Constituição Federal) e, conseqüentemente, uma maior abrangência e precisão sobre esta matéria.

Neste preceito inicial da Carta Constitucional se encontra implícito o primeiro e mais fundamental limite da política legislativa, por mais arbitrária que possa ser. Para o Professor Bandeira de Mello, o que mais importante se pode extrair desse princípio é o estabelecimento de uma igualdade entre os cidadãos perante a norma legal e que estas não podem ser elaboradas sem estarem submissas ao dever de conferir tratamento equivalente às pessoas. Desta forma, esse princípio estabelece que a lei deve ser norma direcionada não somente para o aplicador da lei, mas também para o próprio legislador, o qual, por conseguinte, será aquele a quem se destinará o preceito constitucional da igualdade perante a legislação.

De uma forma genérica sobre as Leis, Bandeira de Mello esclarece que estas devem ser instrumentos reguladores da vida social que necessita tratar de forma imparcial todos os cidadãos. Este é o conteúdo político-ideológico assimilado pelo princípio da isonomia, legalizado pelos textos constitucionais em geral e assimilado pelos sistemas normativos em vigor. Assim, quando se cumpre uma lei, todos os envolvidos por ela têm de receber tratamento uniforme, sendo ainda imperioso destacar que, não é permitido à própria regra legal conferir prescrições distintas em situações equivalentes.

Ao fazer uma análise gramatical sobre o referido enunciado constitucional, Bandeira de Mello afirma que apesar da transparência, este se apresenta com uma exposição demasiadamente genérica. Será preciso tornar evidente que a igualdade exposta nessa declaração não significa, como considera Hans Kelsen, que os sujeitos devam ser tratados de maneira idêntica nas normas e em particular nas leis expedidas com base na Constituição. Seria absurdo impor a todos os indivíduos exatamente as mesmas obrigações ou lhes conferir exatamente os mesmos direitos sem fazer distinção alguma entre eles. Portanto, para uma explicitação mais específica e eficaz sobre o Princípio da Igualdade, é impreterível se definir quem são os iguais e quem são os desiguais, demonstrando assim a insuficiente constatação de Aristóteles, que testifica que o termo igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.

Para que se tenha um tratamento jurídico sobre o Principio da Igualdade abrangente, eficaz, seguro e em conformidade com o princípio constitucional da isonomia, faz-se necessário expor e analisar alguns pontos fundamentais que são inerentes a esta cláusula constitucional:

A NORMA LEGAL QUE AUTORIZA DISTINGUIR PESSOAS E SITUAÇÕES EM GRUPOS DISTINTOS.

A ESPÉCIE DE IGUALDADE QUE PROÍBE E QUE TIPO DE DESIGUALDADE PROPORCIONA A SEPARAÇÃO DE CATEGORIAS E PESSOAS.

Verifica-se que as normas legais, como característica peculiar, individualizam situações de forma que as pessoas são ajustadas em determinadas categorias jurídicas. Desta forma, são atribuídos determinados direitos e obrigações a algumas pessoas que não se direcionam a outras. Para robustecer este esclarecimento, é citado, entre vários outros, o fato de que alguns servidores públicos, pelo fato de serem concursados, usufruem de certos benefícios que não são atribuídos a outros trabalhadores. Nesse exemplo, podem ser verificado alguns pontos diferenciadores, onde lhes são atribuídos maiores importâncias com a finalidade de separar uma categoria, dando-lhes efeitos jurídicos específicos e, naturalmente, sem equivalências.

02. IGUALDADE E OS FATORES SEXO, RAÇA, CREDO RELIGIOSO

Com relação aos fatores sexo, raça e credo religioso de uma pessoa, o autor esclarece que o fato de algumas situações admitirem discriminações com relação a determinadas pessoas, estas separações não podem ser consideradas como base de algum desrespeito à regra do Princípio da Igualdade. Qualquer elemento intrínseco às coisas, pessoas ou situações (p.ex: especificações técnicas, raça, religião etc), pode ser escolhido pela lei como fator discriminatório. Não é (p.ex) na dimensão de um objeto, na raça de uma pessoa ou em qualquer elemento característico de uma situação que se deva buscar algum menosprezo, ofensa ou desrespeito ao princípio da isonomia. O que a ordem jurídica pretende defender é a impossibilidade de discriminações realizadas ao bel-prazer ou injustificadas. Assim, assegura que os dispositivos genéricos, os imprecisos e atos concretos atendam a todos sem especificações arbitrárias. Nesse contexto, é citada uma suposição, onde se observa explicitamente uma discriminação racial, sem haver agravo ao princípio da igualdade: “Em uma certa região se verifica uma epidemia, onde os indivíduos de certa raça se revelaram imunes a mesma, e a lei, conseqüentemente, estabeleça que somente poderão se candidatar a cargos públicos de enfermeiro, naquela região, os indivíduos pertencentes à raça incontaminável a esta doença”.

Certas discriminações, como no exemplo citado, somente podem ser consideradas como adequadas, conciliáveis com a cláusula igualitária, quando:

EXISTE UM VÍNCULO, UMA CONEXÃO LÓGICA ENTRE O ELEMENTO CARACTERÍSTICO DO OBJETO, PESSOA OU SITUAÇÃO, E A DESIGUALDADE DE TRATAMENTO EM FUNÇÃO DESTA PARTICULARIDADE.

Exemplo: Em um concurso público literário dirigido somente para acadêmicos de Direito, pode-se somente admitir uma discriminação quanto ao grau de instrução dos candidatos a este certame. Ao se admitir que neste concurso somente poderá participar pessoas com estatura superior a 1,70m e de raça negra, haverá um descumprimento, um desrespeito ao Princípio da isonomia, por não haver uma ligação lógica entre a única desigualdade de tratamento exigida (grau de instrução) e o elemento característico dos candidatos (raça, estatura).

03. CRITÉRIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DO DESRESPEITO À ISONOMIA

Com relação aos critérios para se reconhecer as discriminações que não