Segurança Jurídica x Legalidade

Direito Administrativo II

Segurança Jurídica x Legalidade

Os servidores adquiriram o direito de ser mantidos em seus respectivos empregos?

1. Os atos de nomeação dos servidores admitiriam convalidação?
2. Seria possível preservar os efeitos dos atos sem convalidá-los?
3. As nomeações dos servidores, efetivadas sem respaldo no dispositivo constitucional do inciso II do art. 37 da CF/88 (segundo o qual a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público), poderiam ser desconstituídas após o transcurso de um dado período de tempo (mais de 10 anos desde as nomeações)?

DIREITO ADMINISTRATIVO  II

SEMINÁRIO : Segurança Jurídica x Legalidade

                                06 de outubro de 2014

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1. Os servidores adquiriram o direito de ser mantidos em seus respectivos empregos?

        Os servidores contratados sem a aplicação de concurso público adquiriram o direito de manter seus respectivos empregos, segundo entendimento dos ministros do Supremo Tribunal Federal.

        O caso em análise trata da relação entre um ATO ADMINISTRATIVO e a LEI. Sabe-se que, via de regra, havendo contradição entre um ato e a lei, aquele será desconstituido, tendo em vista o fato de estar “viciado”. Entretanto, no caso em exposição, tal atitude não é simples, pois envolve tanto o Princípio da Legalidade quanto o da Segurança Jurídica.

        O caso envolve a regularização de admissões feitas com processo seletivo, SEM concurso público, validadas por decisões administrativas, tendo por base a legislação vigente à época das contratações.

        Para Gilmar Mendes(Relator) as contratações, mesmo tendo sido feitas sem concurso, foram feitas com um rigoroso processo seletivo, observando o regulamento da INFRAERO. O TCU, segundo Gilmar Mendes, aceitou a situação "de fato existente à época”, convalidando as contratações e recomendando a realização de concurso público para admissões futuras".Para o relator, apesar de os servidores terem sido contratados sem concurso público,  estão na empresa há  anos, considerando sobretudo o longo período de tempo transcorrido das contratações e a necessidade de garantir segurança jurídica a pessoas que agiram de boa-fé.

        

1. Os atos de nomeação dos servidores admitiriam convalidação?

        Como se sabe, o exercício da Administração Pública deve respeitar as normas jurídicas, bem como a  moral administrativa. Assim,  os atos administrativos podem ser controlados por duas vias distintas, uma interna, da própria Administração; outra externa, regida pelos Poderes Judiciário e Legislativo, este auxiliado pelo Tribunal de Contas.

        A convalidação tem como função sanar um vício vigente em um ato anterior, fazendo com que ele tenha validade,gerando efeitos ex tunc. A convalidação não é possível em qualquer hipótese; porém, podem-se sanar as irregularidades quanto aos atos inválidos, sendo que estes podem ter alguns vícios sanados.”Diferentemente da convalidação que busca a preservação do ato administrativo viciado, a nulidade tem a função de tirar o ato viciado do "mundo jurídico. Jacintho Arruda Câmara entende que “a convalidação, além de atender ao princípio da legalidade – na medida em que corrige o vício do ato -, atende ao princípio da segurança jurídica. Pela convalidação, como foi dito, são preservadas situações de fato e de direito, já estabelecidas com base em um ato da administração portador de vício de legalidade. Preservando o ato, ou melhor, seus efeitos, está se dando segurança, na forma de estabilidade das relações”.

        No caso em análise, o vício encontrado é a FALTA DE CONCURSO PÚBLICO para preenchimento de cargos na Infraero. Para que o vício fosse sanado, seria necessário passar a ter concurso público e não somente uma “rigorosa seleção”. Tendo em vista que a convalidação tem efeito ex tunc, dever-se-ia regularizar tais contratações. Dessa forma,os atos de nomeação dos servidores não admitiram convalidação, pois os admitidos sem concurso público permaneceram em seus cargos.

        Ademais, a admissão de servidores e empregados públicos é uma espécie de ato administrativo para o qual o texto constitucional estabeleceu como exigência fundamental a prévia submissão dos candidatos ao concurso público de provas ou de provas e títulos (art.37, II, CF/88).A não observância de tal exigência implica, como conseqüência, na declaração de nulidade do ato admissório do servidor ou empregado público, conforme expresso  no § 2o do art.37 da Constituição.E ato nulo, como já visto anteriormente, não se convalida e não gera efeitos.

        Entretanto, de acordo com o entendimento doutrinário de Celso Antonio Bandeira de Mello, há situações especiais nas quais haverá o dever de convalidar, segundo o autor: “São convalidáveis os requisitos procedimentais em duas hipóteses: I)omissis; ou II) quando consistente na falta de ato ou atos da Administração, desde que a sua prática posterior não lhe prejudique a finalidade.” . Assim, Bandeira de Mello elenca,na convalidação de atos administrativos com vícios em relação aos requisitos procedimentais, como no caso em análise onde um ato de nomeação de um funcionário para cargo efetivo, que deve preceder de outros atos jurídicos, como o concurso público, ocorre sem este (hipótese II). Atos de admissão formalmente nulos podem ser convalidados, e até provocar efeitos no "mundo jurídico", desde que sejam preenchidos os elementos do decurso do tempo, e conseqüentemente a prescrição, da boa-fé e da não subversão da finalidade. Assim, é correto afirmar  que se as admissões efetivamente acarretaram a prestação do serviço público para o qual todos foram contratados, a finalidade do serviço público foi atingida, sendo possível aplicar a convalidação do ato.

        Conclui-se dessa maneira que os atos de nomeação dos servidores admitiriam convalidação, tendo por base o entendimento doutrinário de Celso Antonio Bandeira de Mello, isso porque a admissão da convalidação terá a função de preservar a estabilidade das relações jurídicas firmadas, respeitando o direito adquirido e incorporado ao patrimônio material e moral do particular.

1. Seria possível preservar os efeitos dos atos sem convalidá-los?

        É importante ter em mente que, para que um ato passe a ser considerado eficaz e esteja apto a produzir os efeitos para os quais foi preparado, é necessário que seja válido. Para que um ato administrativo seja considerado válido, deverá atender aos requisitos pré-estabelecidos pela ordem jurídica (expedido em plena conformidade com o sistema normativo). Assim, é válido diferenciar ato viciado e invalidação; o primeiro trata do caso de o ato não obedecer, não se enquadrar às normas superiores a ela e que são a base, o fundamento de validade; já a invalidação é a manifestação normativa, que tem por objetivo retirar do sistema normativo uma norma que não está adequada ao ordenamento jurídico.