Supremo Tribunal

Barbosa Moreira entende que a norma do artigo 302 não impede o conhecimento ex officio, pelo juiz, dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor, porventura provados nos autos, embora não alegados pelo réu, eis que o art. 131 é expresso em determinar que o juiz aprecie livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias dos autos, ainda que não alegados pelas partes.[64]

Tem a jurisprudência entendido que se dos documentos trazidos pelo autor, se puder concluir de modo diverso, do que ele mesmo afirmou, a falta de impugnação não impedirá o reconhecimento da verdade real. Deverá o juiz, desta forma, verificar se da veracidade daqueles decorrerão as pretendidas conseqüências jurídicas. Se tal não suceder cabe-lhe rejeitar o pedido, ainda que teoricamente devessem ser tidos os fatos como verdadeiros.[65]

Neste sentido o STJ já se pronunciou elucidando que razão desta previsão legal é tentar-se evitar que, por capricho exagerado do julgador, fatos que passassem sem contrariedade específica pudessem levar à outorga de direitos a quem não os tem, eis que o processo nada mais é que o instrumento de que se vale o Judiciário para dar à parte exatamente aquilo a que faz jus, nem mais, nem menos:

RECURSO ESPECIAL. FATOS NARRADOS NA INICIAL. FALTA DE ATAQUE ESPECÍFICO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. COLISÃO COM A DEFESA CONSIDERADA EM SEU CONJUNTO. - A presunção de veracidade dos fatos não especificamente impugnados na contestação cede quando incompatível com as provas geradas pela defesa, consideradas em seu conjunto (Art. 302, III, do CPC). (REsp 772.804/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 17.08.2006, DJ 02.10.2006 p. 271) (grifos nossos)

O ônus da impugnação específica, não se aplica:

a) fatos em que não forem admissíveis a confissão:

São os casos em que será excluída a presunção de veracidade, quando os fatos deixados de impugnar versarem sobre matérias para as quais a lei não admite a incidência de pena de confissão.

Essas matérias são as que versam sobre direitos indisponíveis, envolvendo ações de estado, filiação, direitos da personalidade, interesses da fazenda Pública ou litisconsórcio unitário.[66]

b) se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato:

São os casos em que o instrumento público, na forma da lei[67], é essencial para a prova dos atos.

Vejamos o artigo 366 do CPC: “Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta”.

Assim, a não apresentação desse instrumento público na contestação, pode acarretar ao réu os riscos decorrentes da presunção de veracidade dos fatos narrados pelo autor.[68]

c) quando os fatos não impugnados estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto:

Esta possibilidade se dá quando o réu não contesta todos os fatos suscitados pelo autor, mas pela da impugnação de algum fato decorrer a rejeição implícita dos demais, por incompatibilidade lógica entre o que foi argüido e os fatos não apreciados pelo contestante. [69]

Tampouco se aplica esta regra, do ônus da impugnação especificada dos fatos, ao Ministério Público, ao advogado dativo e ao curador especial[70], permitindo assim, a contestação por negação geral, diante da dificuldade que terão para obtenção e produção de provas.

Assim, como em relação às pessoas jurídicas de direito público não se aplicam os efeitos da revelia, tampouco incide o ônus do art. 302, caput, do CPC, porque não se admite a confissão. Desta forma eventual ausência de impugnação aos fatos alegados na inicial ou eventual admissão por parte do réu não implica que se tenha por verdadeiras as assertivas da inicial.[71]

Em seu Código de Processo Civil, Marcato ainda ressalva[72]:

“Importante observar, ademais, que a não impugnação especificada de todos os fatos declinados na inicial não exclui, prima facie, a livre apreciação, pelo juiz dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do alegado direito do autor, acaso provados no processo, independentemente de manifestação do réu, ante o que dispõe o art. 131 do mesmo diploma legal”.

Após, apresentada a contestação, só é lícito deduzir novas alegações (excetuando o princípio da eventualidade, permitindo que sejam alegados novos fatos depois da contestação)[73], quando:

a) relativas a direito superveniente: No momento que o réu conheceu a matéria nova somente após a contestação, ele poderá alegar sem ferir o princípio da eventualidade e de acordo com o disposto no artigo 462 do CPC.[74]

b) competir ao juiz conhecer delas de ofício: São questões que não precluem e que devem ser examinadas de ofício, podendo o réu alegar a qualquer momento.[75]

Nesse aspecto, vale exemplificar sua interpretação, com o julgamento da Relatora Gisane Barbosa de Araújo, no PROC. Nº TRT- 09025-2002-906-06-00-8 (ED ref. RO), onde se utiliza subsidiariamente a matéria de Processo Civil:

“Embargos declaratórios acolhidos, para, esclarecendo matéria prequestionada, declarar que a argumentação patronal, a respeito da aplicação da Lei 9.527/97, não constitui violação ao art. 303, do CPC, tratando-se de situação prevista no inciso II do referido dispositivo legal, não se cogitando de supressão de instância.

Voto:(...) a embargante alegou que houve omissão, deste juízo, quanto à análise do argumento, veiculado nas contra-razões, de que, o reclamado, ao invocar a Lei 9.527/97, produziu inovação à lide, em afronta ao art. 303, do CPC. Todavia, quando do julgamento dos embargos declaratórios, este juízo não se pronunciou sobre a matéria prequestionada, o que passa a ser sanado.

Assim, esclarecendo matéria prequestionada, declara-se que a argumentação, contida no recurso patronal, com base na Lei 9.527/97 não constou da defesa, porém, não se trata de inovação à lide, vedada pela lei processual, porque o recorrente não mencionou novos fatos, apenas apontou a legislação que deveria ser observada e legislação é matéria que compete ao juiz conhecer de ofício, não se cogitando de supressão de instância. Incide à hipótese o art. 303, II, do CPC”.

c)