TEORIA DA EMPRESA - PRESERVAÇÃO DA EMPRESA, DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.

1. TEORIA DA EMPRESA:

O conceito de sociedade partiu da ideia de que as atividades econômicas, para serem exercidas de forma plena e satisfatória, não poderia ser desenvolvida exclusivamente por pessoas físicas, vez que a a própria natureza das atividades econômicas demanda um número elevado de pessoas e esforços.

O Código Civil de 1916 abrangia um conceito genérico de sociedade, assim dispondo em seu artigo 1.363, que seria o “meio” pelo qual “celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar esforços ou recursos para lograr fins comuns”. Deste conceito primário, foi-se desenvolvendo, em linhas doutrinárias, a distinção entre sociedades civis e comerciais, bem como o fim propriamente dito da sociedade, exercício do comércio, trazido por João Eunápio Borges, e a natureza comercial como fim comum à instauração destes contratos societários.

Assim, O Código Civil de 2002 adotou a Teoria Da Empresa, aperfeiçoando o conceito de Sociedade, extinguindo, com isso, a distinção entre sociedade civil e comercial, mas diferenciando agora as sociedades empresariais e as sociedades simples. O CC 2002 assim dispões, no TÍTULO II - Da Sociedade, em seu art. 981:

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.

        Destarte, para que se caracterize uma sociedade empresária, bastaria, apenas, a inclusão da expressão empresarial, logo após a expressão atividade econômica. Noutro vértice, as sociedades simples, são as que exercem atividade econômica que não se enquadre na categoria de empresarial, as quais estão sujeitas a registro.

Sem prejuízo do conceito Legal, Marlon Tomazette traz ainda alguns elementos que considera atinentes ao conceito de sociedade, são estes:

1. A existência de duas ou mais pessoas;
2. Reunião de capital e trabalho (fatores da produção);
3. Atividade econômica (em oposição a atividades de mero gozo, ou filantrópicas);
4. Fins comuns (inerentes ao exercício da atividade por várias pessoas em conjunto);
5. Partilha dos resultados (decorrência do exercício em comum). Não incluímos a personificação da sociedade, por acreditarmos que não se trata de um elemento necessário a todas as sociedades, haja vista a existência das sociedades de fato, ora chamadas sociedades em comum.

Define, ainda, que o conceito de sociedade, por si só, já implica o entendimento de que deve haver a “necessidade de duas ou mais pessoas, porquanto essa é a regra no direito brasileiro, que não admite, salvo a subsidiária integral (art. 251 da Lei 6.404/76), as sociedades denominadas unipessoais, já admitidas em outros ordenamentos jurídicos. ”

Assim, a Teoria da Empresa baseia-se na compreensão e definição das entidades economicamente organizadas denominadas de "empresas", sejam estas dedicadas as atividades eminentemente comerciais ou as atividades de prestação de serviços ou agricultura, as quais não eram antes abrangidas pelo Direito Comercial. 

Nesta senda, a Teoria Da Empresa traça o perfil e definição da empresa como sendo todo empreendimento organizado economicamente para a produção ou circulação de bens ou serviços está submetido à regulamentação do Direito Comercial.

Outra significativa contribuição trazidas pelo CC 2002, foram os conceitos de empresário e estabelecimento comercial. Assim preceitua o conceito de estabelecimento, em seu artigo 1.142 como sendo "todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária"; o Empresário, por sua vez, é definido por aquele que se amolda a três condições: exercício de atividade econômica destinada à criação de riqueza pela produção de bens ou de serviços para circulação; atividade organizada, através da coordenação dos fatores da produção; e exercício profissional.

Estes conceitos trazidos pelo códex de 2002, trouxe significante contribuições para o ordenamento jurídico brasileiro, em especial no campo de aplicação do Direito Comercial, que passou a ser comumente tratado pela doutrina como Direito Empresarial.

Comerciante e os atos de comércio não serão mais considerados peças angulares no sistema econômico, tal qual era sob a égide do artigo 4o. do Código Comercial de 1850, fundamentando a qualificação do empresário como "o exercício profissional da mercancia", e, sim, a predominância da noção de empresa, enquanto relacionada à atividade econômica organizada de produção e circulação de bens, além da prestação de serviços para o mercado, exercida profissionalmente.

1. PRESERVAÇÃO DA EMPRESA

Superada a perspectiva contratualista, transigindo para a concepção institucionalista das empresas, a lei 11.101/05 (lei de falências), se consolidou como um marco na consagração do princípio da preservação da empresa.

Superada a visão societária de empresas com o enfoque contratual individualista, na qual prevalecia a vontade dos sócios e controladores, evolui-se na concepção ideológica da função social da organização empresarial.

Tais moldes eram implícitos na redação do texto constitucional, art. 170, in verbis: 

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

Assim, Constituição Federal de 1988 inaugurou um novo modelo de ordem econômica, fundado na livre iniciativa e na valorização do trabalho humano, o que denota a importância dada pela CF na manutenção da empresa).

Malgrado o texto constitucional tenha expressado no sentido de presar pela manutenção da empresa, somente com a previsão legal expressa no art. 47 da lei 11.101/05, o princípio da preservação da empresa ganhou contornos materiais e procedimentais para prosperar. Nesse passo, cabe analisar a redação dada pelo dito dispositivo legal: