TRÊS KRYMINIS

TER CRIMINIS

1. ETAPAS

O caminho do crime passa por quatro fases: cogitação (cogitatio), atos preparatórios (conatus remo-

tus), atos executórios (conatus proximus) e consumação (meta optata). Para alguns, o exaurimento

seria a última etapa.

I) A cogitação corresponde à fase puramente mental. É impunível, uma vez que não há ofensividade

alguma a qualquer bem jurídico. “O pensamento não delinqüe”. A despeito do entendimento isola-

do de Mirabete, para quem existem exceções, a cogitação é sempre impunível, pois a cogitação

exteriorizada deixa de ser cogitação para se tornar ação, incompatível com a fase puramente men-

tal.

II) Os atos preparatórios já são atos externos, em regra, também são impuníveis, porque não são

típicos, nem mesmo antijurídicos, por si só. Os atos preparatórios só são puníveis em duas hipóte-

ses:

a) quando elevados, pela lei, à categoria de crime autônomo - petrechos para falsificação de mo-

eda (art. 291), atribuir-se falsamente autoridade para celebração de casamento (art. 238), etc.

b) quando, no concurso de agentes, o ato preparatório contribuir para a execução ou consumação

do crime por outrem (art. 29, caput, e 31 do CP). Mas neste casos os atos preparatórios não

são puníveis per se, mas sim são acessórios à conduta principal (tentada ou consumada) de

outrem.

III) Os atos executórios, em regra, são puníveis. Mas como distinguir atos preparatórios de atos

executórios? Vários critérios foram formulados:

a) critério objetivo ou formal: “início da realização do tipo” (Welzel) – começo da conjugação do

verbo núcleo do tipo. Apesar da segurança, deixa de abarcar situações que o Direito tem inte-

resse em evitar pelo seu grau de aproximação com o bem jurídico tutelado.

b) critério da inequivocidade e idoneidade: significa que, se o ato já é idôneo para produzir o re-

sultado e inequívoca é a sua intenção, será executório. Ex: A, querendo matar B, aponta-lhe

uma arma e está prestes a acionar o gatilho quando é detido – tentativa de homicídio;

c) critério material: o ato que não constitui ameaça ou ataque direto ao objeto da proteção legal

é simples ato preparatório, já o ato que significa ataque ao bem jurídico é executório

Entende-se que o critério objetivo é o adotado pelo CP, mas, no caso concreto, deve-se socorrer aos

demais critérios subsidiariamente e, no caso de dúvida se o ato é preparatório ou executório, a ques-

tão se resolve pelo princípio processual do in dubio pro reu. Damásio de Jesus apresenta uma outra

teoria, a objetiva-material, defendida por Welzel e Zaffaroni, pela qual deve se distinguir começo de

execução do crime e começo de execução de ação típica, sendo que o primeiro é mais amplo e a-

brange os atos que, conforme o plano do agente, são imediatamente anteriores ao início de execução

da ação típica; como o nosso Código fala em início de execução do crime (art. 14, II), seria aceitável

o entendimento de que também são atos executórios do delito aqueles que estão num momento ime-

diatamente anterior ao comportamento que se amolda ao verbo-núcleo do tipo.

A consumação se dá quando o agente realiza todas as elementares objetivas e subjetivas do tipo.

Ocorre quando a conduta reúne todos os elementos da definição legal de crime. (art. 14, I, CP).

O exaurimento é o proveito que o agente pretendia obter quando da realização do crime. Ex: matar o

pai para receber a herança. De notar-se que é despiciendo para a complementação do tipo se ele

consegue obtê-lo ou não, daí porque muitos não consideram como fase do iter; ainda, não é possível

a prisão em flagrante se o agente é pego nesta fase – ex: quando o funcionário público está receben-

do o dinheiro da vítima do crime de concussão. Alguns falam em crime exaurido querendo se referir

ao crime formal em que haja ocorrido o resultado, vez que, para se consumar, basta a ação.

2. TENTATIVA

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Direito Penal – Parte Geral – Dra. Fernanda Alves de Olveira

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Iniciada a execução do crime, pode ser que o mesmo venha a se consumar, reunindo todos os ele-

mentos de sua definição legal. Pode ocorrer, todavia que, iniciada a execução, o agente não obtém a

consumação por circunstâncias alheias à sua vontade (art. 14, II, CP). Neste caso, há a tentativa, que

possui três requisitos:

a) subjetivo: dolo de consumar determinado tipo legal de crime. A tentativa tem sua tipicidade subje-

tiva completa, mas sua tipicidade objetiva é incompleta. O dolo do crime tentado é idêntico ao dolo

do crime consumado.

b) objetivos:

–

começo de execução;

–

ausência de consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Infrações que não comportam a tentativa:

" Crimes culposos (com exceção da chamada culpa imprópria, decorrente de erro, que admite ten-

tativa);

" Crimes preterdolosos,

" Crimes omissivos próprios

" Crimes de atentado

" Crimes unissubsistentes

" Crimes habituais

" Crimes que a lei pune somente quando se dá o resultado

" Crimes permanentes de forma exclusivamente omissiva

" Contravenções penais (art. 4º LCP – Decreto-Lei 3.688/41) .

Existem duas modalidades de tentativa. Uma é a tentativa imperfeita, quando o próprio processo exe-

cutório é interrompido antes que o agente esgote todo o seu potencial ofensivo. A outra é a chamada

tentativa perfeita ou crime falho, pelo qual o agente esgota subjetivamente todo o potencial ofensivo,

isto é, o agente realiza tudo o que acha necessário à consumação, mas, ainda assim, o crime não

ocorre