ATPS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS

O domínio de todos esses temas foge à compreensão de boa parte da sociedade, o que

implica em uma dificuldade de entendimento de alguns dos aspectos do exercício do poder,

bem como de um regular exercício de direitos legalmente reconhecidos, por vezes contrários

ou mesmo esquecidos pelo senso comum.

O Direito possui uma linguagem própria, dita técnica, como qualquer outra ciência. Tal

linguagem peculiar é o que permite a operacionalização dos estatutos legais e não se

confunde com a proverbial prolixidade dos operadores do Direito, esta sim vã, desnecessária

e ofensiva aos ideais estabelecidos na Constituição democrática brasileira.

Será que o modo como você definiria o direito é o mais aceito pelos especialistas da área?

Talvez não. Por isso, você descobrirá as muitas acepções do vocábulo “Direito”. Aprenderá a

diferenciar o Direito e a Moral, e as relações travadas por esses dois âmbitos da vida humana.

Sabe o que é público e o que é privado? Pois adiante aprenderá sobre as categorias público

e privado, seu histórico, revisão e relevância nos dias de hoje.

O Direito é parte integrante do cotidiano, desde antes do nascimento, ao assegurar direitos

daquele que está por nascer (nascituro), como também após a morte, por medidas que

preservem a memória junto aos familiares e que implementem as últimas disposições de

vontade.

Trata-se de uma decorrência da vida em sociedade. Aquele que vive sozinho em uma ilha

não sofre com interesses que lhe sejam antagônicos: faz o que quer quando bem entender.

Por outro lado, paga um preço por isso: não pode desfrutar do convívio de seus pares nem

das habilidades que certamente não tem; poderia falecer em razão de uma infecção sanável

com um antibiótico à venda em qualquer farmácia.

Assim, a vida como tem sido compreendida depende do Direito. É a última fronteira contra

a lei do mais forte, impedindo o desenvolvimento das relações sociais. É o Direito que

confere a possibilidade de relações sociais estáveis e confiáveis, já que as respostas para

os conflitos tendem a ser iguais e proporcionais.

Nesse sentido, vale lembrar a clássica máxima: onde há sociedade, há Direito. Cumpre

notar que por ser o Direito uma decorrência da vida em sociedade, terá por qualidade

aquela da saciedade da qual proveio. Em termos mais simples, o Direito é tão bom quanto

a sociedade que o criou.

Conforme doutrinou o conde de Montesquieu, em seu clássico O espírito das Leis,

publicado em 1748, jamais advirá um Direito justo de uma sociedade corrupta. Tampouco

uma sociedade proba e decente será regida por um Direito maculado.

Esta relação entre o Direito e a sociedade que o produz ocorre em função da própria relação

íntima que o Direito guarda com a moral. Esta é o conjunto de regras que pautam a conduta

de um indivíduo, esteja ele isolado ou inserido em algum grupo. São as regras de foro

íntimo, cujas únicas sanções são o remorso e a reprovação pelos semelhantes do grupo a

que pertença o faltoso. Tais regras não são e nem podem ser objeto de regulamentação pelo

Direito: a sociedade está diante da liberdade religiosa e de pensamento, âmbitos sagrados

de cada ser humano.

Não obstante, é evidente que o conjunto de regras que influenciam o sujeito em sua

vida íntima inevitavelmente produzirá reflexos na vida em sociedade. É com base nesse

pressuposto que se diz ser a moral unilateral e o Direito bilateral: a este interessará o

comportamento que transborda, invadindo a esfera de outro indivíduo, enquanto àquela

interessa o indivíduo e seu procedimento.

Assim é que, conforme afirmado, a moral não tem sanções que não o remorso e a reprovação

social, enquanto o Direito tem um imenso repertório de mecanismos de coerção e violência

legítima para forçar condutas consoantes com seus regramentos.

Daí dizer que o Estado detém o monopólio da violência legítima. QuQuando, por exemplo, o

sujeito A emite um cheque sem fundos para o sujeito B que, diante da inadimplência de A,

ajuíza uma ação cobrando esse cheque; nada mais a fazer que pedir ao Estado que mobilize

seus mecanismos de coação e que tome, à força se necessário, o que legitimamente lhe é

devido.

Este é um dos muitos exemplos possíveis de aplicação do Direito. Já se vê que sua presença

pode ser notada em quase todos os aspectos da vida de um ser humano, pelo menos em

todos aqueles em que um se relaciona com outro, direta ou indiretamente.

Dessa quase onipresença do Direito surge uma grande confusão quanto ao sentido desse

vocábulo. É que o Direito é um conceito plurívoco, isto é, possui inúmeros significados

possíveis a depender do contexto em que é utilizado.

De relevância para estas lições, pode-se apontar quatro significados preponderantes. O

primeiro é o de norma. Muito embora o Direito não se confunda com a lei, sendo imensamente

maior que todas as leis reunidas, é comum empregar a palavra Direito com o sentido de

norma ou lei, como por exemplo, ao dizer “o direito brasileiro não admite a pena de morte”.

A segunda acepção possível, também muito comum, é a de faculdade, como no caso da

pessoa que diz ter “direito” de dizer o que pensa. O que se quer dizer é que há a faculdade

de se dizer o que pensa.

O terceiro sentido usual é o de justeza, de acordo com o senso geral de justiça, como, por

exemplo, na expressão “foi direita a prisão do político Fulano de Tal” ou em “Beltrano agiu

direito ao denunciar o corruptor”.

O quarto sentido que vale abordar é o que remete à ciência do Direito, como no exemplo

“Sicrano estuda Direito na Universidade”.

A partir dessas observações, cabe notar que a acepção de interesse para o presente texto é

a primeira, de Direito como norma. Neste contexto, é muito comum o emprego da expressão

“Direito Positivo”, como designativo do corpo de normas de um determinado Estado, do

Direito posto. Em outras palavras, Direito Positivo é o sistema legal em vigência.

A respeito do Direito Positivo pode-se afirmar que ele sofre uma divisão clássica, em Direito

Público e Direito Privado. Tal divisão é dita clássica porque remonta à Roma antiga, por

volta de 500 d.C., e a todos os juristas da época, cujo colendo trabalho até hoje é objeto de

demorados estudos e repositório de soluções técnicas ainda hoje referendadas.

Público é o direito em que se nota uma prevalência de interesse coletivo; privado, em que

se nota a prevalência de interesse individual. Normas que regulamentam o serviço de

recolhimento de esgoto de uma cidade evidentemente não dizem respeito a um indivíduo

em especial, senão a toda uma coletividade.

Já em normas que dizem respeito a uma parceria firmada entre duas sociedades empresárias,

para melhor posicionamento no mercado e consequentemente obtenção de lucro, prepondera

o interesse privado, e não o coletivo. Cabe lembrar que a mera presença do Estado em uma

relação não faz com que as regras aplicáveis ao caso sejam inexoravelmente públicas.

Em outras palavras, há situações em que o Estado trava relações despido de suas

prerrogativas. São os chamados atos de gestão, diferentes dos chamados atos de império,

nos quais o Estado age em nome da coletividade. É exemplo de ato de gestão a locação de

uma sala pertencente a um particular para a instalação de uma repartição. É exemplo de ato

de império a desapropriação.

Essa classificação, embora ainda em voga, tem sido duramente criticada. É que a história

econômica recente tem repetidamente demonstrado que áreas eminentemente privadas

que não possuem regulamentação estatal suficiente para coibir excessos inevitavelmente

terminam por gerar danos a toda coletividade.

O exemplo sempre lembrado é o da Revolução Industrial Inglesa, de fins do século XVIII e

início do XIX, que, sob a bandeira do laissez-faire, empregou indiscriminadamente crianças

e mulheres grávidas em jornadas de trabalho superiores a catorze horas diárias, sem

qualquer direito trabalhista e em troca de alguns poucos centavos de remuneração por hora

de trabalho.

O contraponto, também digno de nota, é que a intervenção estatal exagerada é nefasta

ao desenvolvimento da iniciativa privada e favorece enormemente à corrupção, na medida

em que dá margem a favorecimentos e ao emprego de critérios escusos de aplicação do

dinheiro público.

Dentro da divisão do Direito Público, ainda há uma subdivisão, sendo: Direito Público Externo

e Direito Público Interno. O primeiro diz respeito à relação travada entre dois Estados distintos,

como por exemplo, Brasil e França, ou entre um Estado e uma organização internacional,

como Brasil e ONU.

Já o Direito Público Interno diz respeito a como acontece o relacionamento de um Estado

com seus súditos, como no caso do Brasil e seus cidadãos ou associações, ou ainda, no

caso de relacionamento entre um município e seus cidadãos. Desenvolve-se por meio do

Direito Constitucional, do Direito Administrativo, do Direito Tributário, do Direito Financeiro,

entre outros.

Elementos de Teoria Geral do Estado e do Direito

Constitucional

A Teoria Geral do Estado é um ramo de estudo bastante recente, que busca sistematizar

o conhecimento, num esforço de reunir o conhecimento acerca da ideia de Estado e de

seu desenvolvimento ao longo do tempo. Aqui se encontra a história dos grandes modelos

políticos da sociedade ocidental.

Pode-se afirmar que a ideia de Estado, tal como se entende hoje, remonta a 1648 e ao

Tratado de Westfália – embora não haja concordância a respeito da data, prevalece esse

entendimento. A palavra “Estado”, com o sentido aqui empregado, foi usada pela primeira

vez pelo pensador político italiano Niccolò Machiavelli, aproximadamente nessa mesma

época.

Assim, foi no século XVII que o modelo político do medievo encontrou seu ocaso, cedendo

lugar à noção de identidade nacional e de soberania.

Estabelecido o marco de fundação, pode-se perguntar: por que surge um Estado? Ora,

ao se pensar que o ser humano, isoladamente, quase nada pode frente à natureza e sua

incontestável força, percebe-se que a associação é imperiosa como medida de sobrevivência

e desenvolvimento.

Daí a vislumbrar o liame entre a fragilidade perante a natureza e a organização como

condição de superação das adversidades naturais é muito simples. É, pois, dentro de uma

sociedade organizada que a pessoa será capaz de desenvolver suas potencialidades

conforme queira. Assim, o Estado nada mais é que um determinado modo de organização

cooperativa da sociedade, que veio para suceder o modelo feudal, incapaz de gerar riqueza

e proteção necessárias aos seus membros.

O Estado, conforme definido pela maioria dos estudiosos, apresenta como elementos

constitutivos um povo, território, soberania e finalidade.

O povo, mais do que a soma de pessoas num determinado território geográfico, é o conjunto

de pessoas que partilham de um histórico comum, que partilham identidade cultural (como

a língua, por exemplo), sujeitos à soberania de um Estado ao qual se ligam por um vínculo

jurídico-político chamado de cidadania – tal é sua definição jurídica.

É bem verdade que pode haver povo sem território, como, por exemplo, no caso do povo

judeu antes da criação do Estado de Israel.

Soberania é expressa no Estado moderno por meio do Poder Constituinte, que elaborará

o texto constitucional, que servirá de fundamento de validade a todo ordenamento jurídico

vigente em um determinado Estado soberano. Portanto, cabe notar que o Estado precede

a Constituição.

Por fim, o último elemento constitutivo do Estado é a finalidade. Como é possível deduzir,

pessoas que compõem um povo e se sujeitam a viver em um determinado espaço sob o

império de algum governo o fazem por alguma razão. Esta razão é genericamente chamada

de bem comum.

A Constituição brasileira, ao tratar desse tema, estabelece em seu artigo 3º que são

objetivos fundamentais do Estado: construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o

desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades

sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,

idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Superada a discussão a respeito na denominação dos elementos constitutivos do Estado,

é momento para analisar seus modos de organização. Como se pode imaginar, ao longo

da história várias formas de organização do poder já foram tentadas, algumas com maior

sucesso, outras com menor sucesso.

Classicamente, o Estado pode se organizar em três categorias distintas, a saber: monarquia

ou república; presidencialismo ou parlamentarismo; estado unitário ou federalista.

Na monarquia, o poder é exercido por um único indivíduo, ainda que assessorado por

seu séquito. Nesse caso, a fonte de seu poder está ligada a razões históricas, e não à

eleição popular. Hodiernamente, encontra-se sujeito ao Estado de Direito (monarquia

constitucional), embora haja casos passados de monarquias absolutas, nas quais o agir do

monarca era ilimitado juridicamente. Pode também ser pura ou parlamentarista.

Já a república é um modelo que se contrapõe à monarquia, na medida em que seu chefe

máximo de governo não detém o cargo de modo vitalício, e sim a termo, sendo eleito pelos

cidadãos do Estado (de modo democrático ou não) e responsável por seus atos. Esse

modelo de governo foi implantado no Brasil com a Constituição de 1891.

Quanto ao sistema presidencialista, de inspiração norte-americana, pode-se afirmar que o

cargo de Presidente da República representa o chefe de Estado e de Governo, diferentemente

do que ocorre no parlamentarismo, em que o Presidente da República (ou o monarca, nos

regimes de monarquia parlamentarista) representa o chefe de Estado enquanto o Primeiro

Ministro representa o chefe de Governo.

Quanto às formas de Estado, conforme dito, depara-se com o modelo federalista ou com o

unitário. O primeiro sugere a ideia de aliança entre seus Estados-membros, que abdicam

de sua soberania em favor da União, conservando, porém, competências sobre as quais a

União não pode se imiscuir – exatamente como no caso brasileiro.

Já no segundo, toda competência e autonomia política pertencem a um ente político central,

que somente descentraliza suas atribuições por força de conveniências administrativas.

Assim é o caso do Estado francês e português, não organizados de maneira federativa.

Como já foi identificado no conteúdo tema o Estado brasileiro como sendo uma república

federativa democrática, é o momento para você estudar as peculiaridades legais desse

modelo. Tendo sempre em vista que o Estado é o resultado do desenvolvimento histórico

de um determinado povo ao longo do tempo, é forçoso concluir que o modelo brasileiro

possui características que distinguem o federalismo praticado aqui do norte-americano, por

exemplo.

Você certamente já ouviu falar que o Brasil possui uma Constituição. Sabe o que é esse

documento? De que ele trata? O porquê de sua importância? Você irá estudar o que é

a Constituição e verá sua origem no constitucionalismo, estudará a estrutura do Estado

brasileiro, o modo como o poder se encontra estruturado e é exercido: as funções do Estado

(executiva, legislativa e judiciária).

Claramente o Brasil tem uma série de peculiaridades que o distinguem de outros países.

Todas elas estão encartadas no texto constitucional, retrato jurídico do país, com suas

aspirações, princípios, limitações à atuação do Estado e garantias de cada indivíduo. Como

já visto, o estudo do Direito Constitucional é a parte mais importante do direito, já que é base

de todos os demais ramos (Civil, Empresarial, Trabalhista, Processual, Penal, Tributário,

Administrativo), o limite máximo para a atuação dos parlamentares na produção das leis e

paradigma último de interpretação legal.

É cediço na teoria constitucional que o poder é uno e indivisível, sendo divisíveis apenas

seus atributos, isto é, as funções exercidas pelo Estado. A título, por exemplo, vale lembrar

o que determina a Constituição, ao afirmar em seu art. 1º, parágrafo único, que “todo poder

emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente”.

A ideia de funções do Estado – legislativa, executiva e judiciária – é cara à teoria política

ocidental, encontrando seu ponto alto no trabalho O espírito das leis, do conde de

Montesquieu, tendo sido ele precedido por uma larga fila de grandes pensadores como

Bodin, Maquiavel, Pádua e Aristóteles, dentre muitos outros que se dedicaram ao tema.

Essa formulação de divisão de funções remete à necessidade de criação de mecanismos

estatais que coíbam os excessos dos governantes.

Trata-se do chamado sistema de freios e contrapesos, no qual a cisão do poder em três

funções permite que uma vigie a outra: o legislativo fiscaliza as outras funções (CPIs e

Tribunais de Contas, por exemplo) e inova o ordenamento jurídico, que deve ser implementado