Argumentação Juridica

ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA:

os melhores e os piores argumentos na retórica forense

Alberto Marques dos Santos

§ 1º. Porque estudar argumentação?

Advogados, juízes e promotores de justiça ganham a vida argumentando. Argumentar é o que fazem o tempo todo. É nisso, em argumentar, que consiste o seu trabalho. O argumento é, para esses profissionais do Direito, a ferramenta número um. De modo que se pode estabelecer a diferença entre o bom e o mau profissional do Direito avaliando a sua capacidade maior ou menor de argumentar convincentemente. O bom advogado é aquele que sabe argumentar convincentemente. Advogar consiste, em grande parte, em convencer os juízes. E convencer depende de argumentar com eficácia. Por outra, nos dias atuais a advocacia é, cada vez mais, a arte de conseguir bons acordos. E bons acordos só se conseguem com bons argumentos.

Apesar disso, a argumentação é uma arte perdida, para os juristas. Desde Aristóteles, ou seja, desde 2.300 anos atrás, a retórica (ciência que estuda a argumentação) é um setor de estudo amplo, bem examinado, sobre qual muito se escreveu. Na idade clássica e no período medieval os advogados se formavam estudando, basicamente, a retórica: o domínio da retórica era o principal tema de estudo dos futuros advogados. Hoje em dia, contudo, o direito positivo se tornou vasto e intrincado. O amplo domínio do juspositivismo no pensamento jurídico, durante um largo período, aliado a essa hipertrofia da lei escrita, levaram à reformulação do ensino jurídico. Hoje formam-se advogados que estudam, praticamente, só direito positivo. Hoje, só estudam retórica os filósofos.

Uma das conseqüências desse “aleijamento” do ensino jurídico é a formação de profissionais do direito intelectualmente “aleijados”: conhecem bem o direito escrito, mas não conseguem traduzir esse conhecimento de forma a obter o resultado necessário para o sucesso profissional. E o resultado esperado,no trabalho jurídico, é sempre o mesmo: convencer alguém de que eu estou com a razão.

Argumentar, portanto, consiste em que? Consiste em expor idéias de forma convincente, ou seja, de forma a conquistar a adesão do interlocutor – aquele a quem o discurso é dirigido – para a idéia do orador. Argumentar é obter com palavras a adesão de outro à minha idéia.

Ao contrário do que pode parecer ao leigo, o interlocutor não adere a uma idéia porque esta é verdadeira, ou certa, nem a rejeita por ser falsa ou errada. Vamos supor, por exemplo, dois advogados adversários tentando convencer um juiz. Cada um dos advogados diz ao juiz que sua tese é a verdadeira, a certa. O juiz só pode escolher uma delas. E a escolhe, não porque é verdadeira e certa, mas porque foi exposta de maneira mais convincente. Os estudos de Chaim Perelman, e outros pensadores modernos, mostram que no universo do Direito não vigora a lógica formal, que é apropriada às ciências naturais, onde se raciocina com conceitos de certo e errado, verdadeiro e falso. No mundo jurídico não há argumentação certa nem argumentação errada: há argumentação que funciona, que convence, e outra que não funciona, que não convence.

§ 2º. Porque a lógica formal não explica o Direito?

Ocorre que a chamada lógica formal é toda idealizada no sentido da demonstração. É uma lógica demonstrativa. Chamamos demonstração a apresentação de um conceito ou idéia suscetível de comprovação prática, imutável e exata. Quando digo que a composição química da água é H2O, posso demonstrar isso: demonstrar é provar, mas não provar no sentido que em Direito aceitamos, e sim provar de maneira incontrastável, inflexível, invariável. Água, sempre e em qualquer lugar e tempo, é H2O, assim como 2 mais 2 serão sempre 4, em qualquer tempo e lugar.

Desde uma primeira vista a lógica que é adequada à matemática, e às demais ciências suscetíveis de demonstração, não é a adequada para o fenômeno jurídico. Na aplicação do direito um raciocínio assim exato é impossível. Imagine-se o exemplo do artigo 121 do código penal. Ali vem prevista a pena mínima de seis, e a máxima de vinte anos, para o crime de homicídio. Mas não há nem nunca haverá dois homicídios iguais. Sabendo-se que A matou B, qual a pena aplicável? Seis anos? Vinte anos? Se A matou com dois tiros a pena pode ser uma, e se matou com 22 facadas a pena deve ser outra. Se a vítima deixou 8 filhos menores na miséria a pena deve ser diferente da que caberia quando a vítima não deixou filhos. Um homicídio impulsivo, no calor de discussão, não merece a mesma pena no assassinato longamente premeditado. E assim por diante. Podemos dizer, simbolicamente, que no Direito nunca há 2 mais 2, nunca há duas contas iguais. Cada caso é um fragmento da vida humana, e esses fragmentos, por mais parecidos que sejam, não são nunca exatamente idênticos.

Ou seja, no universo jurídico, o cálculo (A matou B) leva a um resultado variável, em função de fatores subjetivos, altamente controversíveis, inexatos. É justamente por isso que a ciência pôde inventar máquinas capazes de realizar cálculos – cujo instrumento é uma lógica exata e invariável – , mas não pôde inventar máquinas capazes de interpretar a lei. Confirmação clara de que interpretar a lei pressupõe um tipo de ‘cálculo’ que não pode ser reproduzido por um sistema mecânico, porque não é mecânico, não é absolutamente ‘lógico’, nesse sentido de ‘adequado à lógica formal’: um cálculo envolvendo valores.

Enquanto nas ciências exatas raciocina-se em termos de certo ou errado, no Direito esses conceitos são inviáveis ou, pelo menos, impróprios. É claro que posso dizer que matar alguém é errado, e dirigir a 80 km/h. na estrada é certo. Mas, como visto acima, nenhum homicídio é igual a outro, de forma que há homicídios mais errados, e outros menos errados, e mesmo alguns homicídios certos – no sentido de autorizados, como no caso da legítima defesa. Assim como dirigir a 80 km/h. debaixo de neblina e chuva, à noite, quando há crianças na beira da pista, pode não ser certo, mas errado. Há, pois, no mundo do Direito, uma infindável escala de matizes entre o certo e o errado, e mesmo o certo e o errado admitem nuanças, levando a conseqüências jurídicas diversas.

A diferença advém do fato de estar o universo jurídico impregnado de valores. O Direito, ensinou Reale, é uma estrutura tridimensional: norma, fato e valor são as três dimensões. A norma, essa sim, é estática: um papel com letras por cima. Os fatos e os valores, contudo, esses são cambiantes. Os valores variam de pessoa para pessoa,