CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM LICITAÇÃO COM FUNDAMENTO NA SINGULARIDADE DO SERVIÇO, CONFIANÇA E DA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO

1. INTRODUÇÃO

Tema de largo debate no meio jurídico, a contratação de advogados por meio das hipóteses albergadas no art. 25, inciso II, da Lei de Licitações, dispositivo que reconhece a inexigibilidade da licitação, vem ganhando repercussão nas Cortes de Contas, em face da grande demanda, sobretudo, no âmbito municipal, de contratações de escritórios de advocacia para a prestação de serviços, muitas vezes em contrário ao permissivo legal contido na seara jurídica, o qual tão somente é legal e permitido quando preenchido de alguns requisitos que serão esboçados adiante, dentre eles o principal, que é a singularidade do serviço prestado, mas nunca podendo ser utilizada tal premissa para serviços comuns e rotineiros.

A contratação de escritórios de advocacia por prefeituras ganhou relevo nos últimos anos em razão do número elevado de ocorrências, os valores pactuados, a discussão sobre a possibilidade ou não destas licitações excepcionais e os aspectos subjetivos que permeiam essas relações.

O art. 37 da Constituição Federal de 1988 foi redigido de forma a impor, como regra geral no processo licitatório, a primazia da competição e os requisitos mínimos elencados no art. 37, inciso XXI. Mas mesmo o dispositivo citado prevê ressalvas em casos específicos na legislação, hipóteses em que a licitação pública seria dispensada ou inexigível, a fim de cumprir as especialidades dos objetivos requeridos, o que levanta a polêmica acerca das licitações ou dispensa delas nas contratações de escritórios de advocacia por órgãos públicos, mormente pelo ente municipal.

Impende registrar, inicialmente, que a Lei Federal nº 8.666/93, com as alterações introduzidas pelas leis de nºs. 8.883/94 e 9.648/98, autoriza a contratação direta, ou seja, sem licitação formal, sob a hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no art. 25, inciso II, dos serviços profissionais técnicos especializados elencados no art. 13 do mesmo diploma, e para tal contratação, devem estar presentes, de forma cumulativa, os requisitos da inviabilidade de competição; a singularidade do serviço; e a notória especialização.

Conforme as precisas lições do Professor Marçal Justen Filho(1), a inviabilidade de competição, prevista no caput do art. 25 da Lei de Licitações, pode ser delimitada por quatro regras legais, “pela ausência de pluralidade de alternativas, pela ausência de mercado concorrencial, pela impossibilidade de julgamento objetivo, por ausência de definição objetiva da prestação”.

In casu, a contratação de advogados para acompanhamento de processos judiciais diversos que envolvem o ente municipal, assessoramento técnico para avaliar a viabilidade e executar a rescisão de contrato mantidos pelas prefeituras municipais, assessoramento para realização de processo administrativo para contratação de instituição financeira, serviços de recuperação de créditos tributários junto às empresas privadas, não conduz, de forma inequívoca, à ausência de pluralidade de alternativas, em face da diversidade de empresas e profissionais no ramo de advocacia, militantes nas áreas constitucional, processual e administrativa, capazes e disponíveis a apresentarem solução para os objetos supracitados.

Os objetos contemplados nos contratos firmados entre os Municípios e os profissionais de advocacia, atividades inerentes à advocacia, cujo mercado é deveras amplo, não são marcados pela ausência de mercado concorrencial, e neste caso colide com o caráter especial e peculiar do serviço, alegado pelas administrações municipais quando questionadas pelas Cortes de Contas.

As dispensas ao processo licitatório ocorrem sob a alegação da hipótese de incidência do art. 25 da Lei nº 8.666/93, o que não encaixa no caso contratos que dizem respeito a simples consultorias jurídicas costumeiras, cujos procuradores do Município seriam plenamente capazes de responder ou cuja realização prescindiria da realização de processo de licitação regular, pois quando ocorre de forma adversa, se torna alvo de censura pelo Ministério Público e pelos Tribunais de Contas respectivos.

A forma mais adequada para a contratação de serviços advocatícios é aquela prevista no art. 25, II, § 1º c/c art. 26, parágrafo único c/c art. 13, II, III e V, todos da Lei nº 8.666/93, em que se estabelece que o profissional escolhido deverá possuir reputação ilibada e notável saber jurídico.

Para tanto, necessário explicitar alguns requisitos necessários para que se possa chegar a legalidade da contratação sem a licitação ou melhor dizendo, com sua inexigibilidade.

2. AUSENCIA DE DEFINIÇÃO DE SERVIÇO

Quanto à ausência de definição objetiva da prestação a ser executada, assinala, o iminente Professor do Direito Administrativo supracitado, que essa hipótese alcança “contratações em que o particular assume obrigação cujo conteúdo somente se definirá ao longo da própria execução”, e, ainda, que “não haveria possibilidade de competição pela ausência de definição prévia das prestações exatas e precisas a serem executadas ao longo do contrato(2), situações que não se aplicam à contratação sob exame, visto que o objeto do contrato geralmente se encontra claramente definido.

 

3. SINGULARIDADE DO SERVIÇO E NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO

Demonstradas as regras gerais justificadoras da inviabilidade de competição, faz-se necessário enfrentar a questão central da restrição à amplitude licitatória, ou seja, a singularidade do serviço, a que se refere o art. 25, inciso II, do Estatuto Federal das Licitações.

Aduz, o ilustre Professor Marçal Justen Filho(3), que:

“(...) serviço técnico de objeto singular é uma prestação de fazer cuja execução pressupõe a participação se um ser humano cuja habilidade técnica excepcional é indispensável para satisfazer uma necessidade estatal diferenciada e incomum.” (grifo nosso)

Logo, percebe-se, a partir dessa definição, que a especificidade alegada pelos entes públicos não se aplica ao serviço prestado de natureza comum e rotineira, na medida em que ajuizamento e acompanhamento de processos judiciais, levantamento de créditos tributários, assim como aqueles retromencionados, não gozam de habilidade técnica excepcional, sendo passíveis de realização, perfeitamente, por outras empresas ou profissionais da advocacia, e, sobretudo, pelos próprios profissionais que compõem as procuradorias jurídicas municipais, estas que têm praticamente chegado a beira da extinção pratica diante