A falta de normas jurídicas que regem o ato cirúrgico de mudança de sexo de transexuais

Os direitos da personalidade estes estão ligados ao íntimo do ser humano, de modo inseparável, de tal modo que a pessoa não existiria sem eles, é um atributo da pessoa humana, o que ela está indissoluvelmente ligada. Esse atributo é imposto pelo ordenamento jurídico e compreende "o complexo valorativo intrínseco (intelectual e moral) e extrínseco (físico) do ente.

Segundo Maria Helena Diniz o ensinamento de que os direitos da personalidade são:

os direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a sua integridade física (vida, alimentos, próprio corpo vivo ou morto, corpo alheio vivo ou morto, partes separadas do corpo vivo ou morto); a sua integridade intelectual (liberdade de pensamento, autoria científica, artística e literária) e sua integridade moral (honra, recato, segredo pessoal, profissional e doméstico, imagem, identidade pessoal, familiar e social).

Assim, a personalidade é parte do indivíduo, a parte que lhe é intrínseca, pois é através dela que a pessoa poderá adquirir e defender os demais bens.

Os direitos da personalidade apresentam outras características, descritas no Código Civil artigo 11º a 21º, como o fato de serem originários, intransmissíveis, irrenunciáveis, imprescritíveis, vitalícios, impenhoráveis, indisponíveis e oponíveis erga omnes, porque trata-se de direitos inerentes à pessoa e dotados de certas particularidades que limitam a própria ação do titular.

O transexual é o indivíduo que vivencia um desvio físico-psíquico; possui um sexo distinto de sua conformação sexual psicológica.

O transexual, com a negação do próprio corpo, não raro é acometido por depressão, automutilação, abstinência sexual e até mesmo suicídio. Esse indivíduo vive infeliz, na busca inconstante por integração física, emocional, social e espiritual. Sobre o assunto, manifesta-se, com propriedade, Ronaldo Pamplona da Costa, nos seguintes termos: “o transexual é uma alma aprisionada em um corpo que não reconhece como seu”. Portanto, a única forma de eliminar esse conflito entre o físico e a mente é através da operação transgenital, o que possibilita ao invertido condenado pela anatomia, desenvolver plenamente sua personalidade e sua identidade sexual.

O art. 1º, inc. III, da CFR que elegeu a dignidade da pessoa humana como um dos princípios constitucionais fundamentais que orientam a construção e a interpretação do sistema jurídico brasileiro.. Esse modo de vida angustiante só gera indignidade, que só poderá ser resolvida por intermédio da cirurgia de redesignação de sexo.

No art. 3º, inciso IV, da CF, que estabelece que o objetivo fundamento do estado brasileiro é promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

O art. 5º, inc. X, estabelece que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem, e se se exigir que a pessoa se comporte de forma que sua intimidade seja aviltada, configuraria uma agressão à própria carta constitucional.

A Constituição Federal estabeleceu, no seu artigo 199, § 4º, que a lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos ou substâncias humanas para fins de transplantes, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.

No que tange à cirurgia de mudança de sexo ou transgenitalização, ainda encarada com reservas por grande parte dos juristas, o ordenamento legal nada dispõe. Entretanto, o Conselho Federal de Medicina, em 2002, baixou a Resolução nº. 1652 versando sobre as cirurgias transexuais. O procedimento corretivo de sexo envolve a terapia hormonal, a psicológica e a operação propriamente dita. É importante observar que faz-se necessário um diagnóstico preciso do transexualismo; leva-se em consideração a prevalência do sexo psíquico sobre o genético. Ressalte-se também, que o prolongado acompanhamento pós-operatório (no mínimo dois anos) é ato médico em sua essência.

Entretanto, o transexual se depara com a falta de dispositivo legal que regulamente o ato cirúrgico de mudança de sexo e a retificação do registro civil, adequando o prenome e o sexo do transexual operado à nova situação. O percurso dos interessados na mudança de sexo é difícil, repleta de obstáculos de diversas ordens, onde muitas vezes, o judiciário representa a consolidação do sofrimento e da exclusão social. O exercício pleno da cidadania exige o reconhecimento do direito à redesignação sexual e retificação do nome e sexo no registro civil, além do direito à família, especificamente, ao casamento e à filiação.

O Conselho Federal de Medicina considera o transexual como portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual.

Quando se trata de um distúrbio psíquico de identidade sexual o acertado seria mudar a mente do transexual através de psicoterapia ou psicanálise, adequando-a aos atributos físicos. Todavia, tal técnica é, em regra, infrutífera, porque o transexualismo é incurável, já que constitui uma doença genética produzida por defeito cromossômico ou fatores hormonais.

Diante disso, não podemos interpretar a cirurgia de mudança de sexo como uma transgressão do direito à integridade física, sem antes conceber a violação iminente do direito à integridade psíquica que tal interpretação acarreta. No complexo tricotômico (corpo, mente, espírito) é necessário que os três elementos fundamentais estejam em plenitude, para que se alcance a eficácia do princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.

Segundo José Afonso da Silva, "a Constituição vigente é mais veemente e mais abrangente na condenação nas desequiparações entre pessoas. Confere igualdade perante a lei, "sem distinções de qualquer natureza'"[1].

Nota-se que os transexuais sofrem preconceito e discriminação na sociedade, e há uma conseqüente exclusão de tais pessoas, já que dificilmente conseguem trabalhar ou até mesmo realizarem compras, empréstimos, se hospedarem em hotéis, entre outras situações, visto que a documentação, tal como RG e certidão de nascimento, por exemplo, não condiz com a condição física e notoriedade que possuem.

Apesar de não ter havido alteração no Código Penal para desconfiguração de crime de lesão corporal, o próprio Conselho Federal de Medicina, conforme dispõe a Resolução nº 1652/2002, autoriza