APOSTILA DE TOPICOS DO DIREITO DO TRABALHO

APOSTILA DE TÓPICOS DE DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

PROFESSORA ELIANE CONDE

PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

“Princípios são proposições fundamentais que se formam na consciência das pessoas e grupos sociais, a partir de certa realidade, e que, após formadas, direcionam-se à compreensão, reprodução ou recriação dessa realidade”.

Princípios de direito individual do trabalho

A) PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO (TUTELAR, TUITIVO, ETC)

O direito do trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, institutos, princípio e presunções próprias, uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia – o obreiro -, visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho. Na verdade, sem a idéia protetiva, o Direito Individual do Trabalho não se justificaria histórica e cientificamente.

Parte importante da doutrina aponta esse princípio como o cardeal do Direito do Trabalho, por influir em toda a estrutura e características próprias desse ramo jurídico especializado.

Américo Plá, AMN e SPM entendem que o princípio da proteção subdivide-se em três outros princípios: in dubio pro oerario, prevalência da norma mais favorável ao trabalhador; preservação da condição mais benéfica ao trabalhador.

Não concordamos com essa subdivisão por entendermos que os princípios arrolados por tais autores são manifestações do princípio protetivo em última análise.

B) PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL

O presente princípio dispõe que o operador do Direito do Trabalho deve optar pela regra mais favorável ao obreiro em três situações:

(i) No instante da elaboração da regra. Aqui o princípio age como critério de política legislativa, inspirando o próprio legislador, que deve criar novas leis que melhorem a condição do trabalhador.

(ii) No contexto de confronto entre regras concorrentes. Aqui o princípio vai atuar como critério de hierarquia, permitindo que se seja eleita, em uma dada situação de conflito de regras, aquela que for mais favorável ao trabalhador. Assim, se o adicional de HE previsto em CCT ou ACT for superior ao previsto na lei, ou na própria CRFB, prevalecerá a que for mais favorável ao trabalhador.

(iii) No contexto de interpretação das regras jurídicas. Permitindo a escolha da interpretação mais favorável ao trabalhador.

C) PRINCÍPIO DA IMPERATIVIDADE DAS NORMAS TRABALHISTAS

As regras jurídicas são essencialmente imperativas, não podendo, de maneira geral, Ter sua regência contratual afastada pela simples manifestação de vontade das partes.

D) PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE OU IRRENUNCIABILIDADE DOS DIREITOS TRABALHISTAS

Trata-se de projeção do princípio anterior. Está consagrado no art. 9º da CLT.

Ele traduz a inviabilidade técnico-jurídica de poder o empregado despojar-se, por sua simples manifestação de vontade, das vantagens e proteções que lhe asseguram a ordem jurídica e o contrato. A indisponibilidade dos direitos trabalhistas, na verdade, reflete-se como veículo principal utilizado pelo Direito do Trabalho para tentar igualar, no plano jurídico, a disparidade clássica existente entre os sujeitos da relação socioeconômica de emprego.

E) PRINCÍPIO DA CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA

Importa na garantia de preservação, ao longo do contrato, da cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste do caráter de direito adquirido. Aqui o contraponto se dá em torno de cláusulas contratuais (e não entre normas ou regras).

Ex.:art. 468, CLT e E. n. 51 e 288,

G) PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE SALARIAL

Esse princípio assegura ao salário o seu valor, montante e disponibilidade em benefício do empregado. Isto porque o salário tem caráter alimentar, atendendo, pois, a necessidades essenciais do ser humano. Esta princípio liga-se ao princípio da dignidade da pessoa humana.

O princípio projeta-se em distintas direções: (i) garantia do valor do salário; (ii) garantias contra mudanças contratuais e normativas que provoquem a redução do salário; (iii) garantias contra práticas que prejudiquem seu efetivo montante (descontos salariais); (iv) garantias contra interesses contrapostos de credores.

OBS.: Exceções ao princípio da intangibilidade salarial. O princípio da intangibilidade salarial não é absoluto, cedendo, ilustrativamente: (i) o salário não se preserva em relação aos efeitos da corrosão monetária; (ii) o valor do salário pode ser flexibilizado por negociação coletiva (art. 7º, VI, CRFB); (iii) o salário pode ser penhorado para pagamento de pensão alimentícia (art. 649, CPC).

H) PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE SOBRE A FORMA

Chamado também de princípio do contrato realidade. No direito do trabalho deve-se pesquisar, preferentemente, a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica. A prática habitual altera o contrato pactuado, gerando direitos e obrigações novos às partes contratantes. Ou seja, os fatos são muito mais importantes do que os documentos.

I) PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO

É do interesse do Direito do Trabalho a permanência do vínculo empregatício, com a integração do trabalhador na estrutura e dinâmica empresariais.

Ex.:esse princípios gera certas presunções favoráveis ao trabalhador, v. En. 212, TST. Assim, a regra geral é que os contratos sejam por prazo indeterminado, sendo os contratos a termo exceptivos, podendo ser celebrados somente quando franqueados por lei.

4 – Princípios justrabalhistas especiais controvertidos

O próprio fato de haver forte dissensão acerca de determinado princípio – sua existência ou, pelo menos, sua validade – já compromete, em boa medida, seu status no mundo jurídico. Isto porque os princípios devem ter respaldo consensual ou quase consensual. Pode haver discussões sobre sua denominação, sua formulação, seu alcance, sua órbita de aplicação, mas não sua própria existência.

Selecionamos apenas um que enseja maiores discussões.

A) PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO OPERARIO

Conhecido também como in dubio pro misero. Aconselhando ao intérprete a escolher, entre duas ou mais interpretações viáveis, a mais favorável ao trabalhador, desde que não afronte a nítida manifestação do legislador, nem se trate de matéria probatória.

Uma dimensão do problema é que o princípio em debate influi na aferição e valoração dos fatos trazidos a exame do intérprete e aplicador do direito. Ou seja, a decisão do juiz deveria se dirigir em benefício do trabalhador, em caso de dúvida no exame de situações fáticas concretas, seu fundamento era de que as mesmas razões de desigualdade compensatória que deram origem à aplicação desse princípio, justificam que se estenda à análise dos fatos já que, em geral, o trabalhador tem muito maior dificuldade do que o empregador para provar certos fatos ou trazer certos dados ou obter certas informações ou documentos.

Como se pode perceber essa é uma dimensão processual do problema.

CRITICA – MGD – havendo dúvida do juiz e face do conjunto probatório existente e das presunções aplicáveis, ele deverá decidir em desfavor da parte que tenha o ônus da prova naquele tópico duvidoso, e não segundo a diretriz genérica in dubio pro operario.

– RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO

- Distinção

RELAÇÃO DE TRABALHO – tem caráter genérico, refere-se a toda modalidade de contratação de trabalho humano, modernamente admissível. Engloba a relação de emprego, o trabalho autônomo, eventual, avulso, etc.

A RELAÇÃO DE EMPREGO, por seu turno, é uma das modalidades específicas de relação de trabalho juridicamente configuradas. Trata-se da modalidade mais relevante de pactuação de prestação de trabalho existente nos últimos 200 anos, desde a instauração do sistema socioeconômico contemporâneo. Essa relevância socioeconômica e a singularidade de sua dinâmica jurídica conduziram a que se estruturasse em torno da relação de emprego um dos segmentos mais significativos do universo jurídico – o Direito do Trabalho.

Apesar dessa distinção, tem-se utilizado a expressão relação de trabalho ou contrato de trabalho, para se identificarem típicas relações, institutos ou normas concernentes à relação de emprego no sentido específico.

1. CONCEITO

O Direito do Trabalho é um conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à relação de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que lhe são destinadas.

2. DIVISÃO (individual e coletivo)

O primeiro refere-se ao conjunto de normas relativas aos interesses individuais do empregado e empregador.

O segundo trata dos interesses do grupo, pessoas não individualizadas, princípios e normas relativas a organização sindical, normas coletivas, os conflitos e suas soluções, o direito de grave.

SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO:

EMPREGADO

A prestação de trabalho subordinado há de se realizar pela pessoa física, pessoalmente, sem eventualidade, subordinadamente e sob cláusula de onerosidade.

A definição acima está de acordo com o artigo 30. da CLT.

Análise dos pressupostos de empregado:

a) Pessoa física: Empregado é a pessoa física, não é possível ser empregado pessoa jurídica, o empregado não pode fazer-se substituir por outro trabalhador no curso do contrato. A prestação é realizada “intuitu personae” em relação à pessoa do empregado.

b) Não eventualidade: Refere-se à continuidade, é necessário que o trabalho prestado tenha caráter de permanência, não seja esporádico, eventual.

c) Subordinação: O empregado fica subordinado ao empregador aguardando ou executando ordens. Trata-se de uma subordinação jurídica, deriva do contrato de trabalho, pelo qual o empregado deve acatar o poder de direção do empregador.

d) Onerosidade: O empregado é um trabalhador assalariado, portanto, alguém que, pelos serviços que presta, recebe salário. Caso os serviços sejam gratuitos não se configurará a relação de emprego.

Trabalhador Autônomo: Aquele que exerce habitualmente e por conta própria atividade profissional remunerada, explorando, assim, em proveito próprio, sua força de trabalho.

Características: PESSOALIDADE – NÃO EVENTUALIDADE E ONEROSIDADE.

O elemento fundamental que distingue o trabalhador com vínculo empregatício do trabalhador autônomo é a subordinação.

Ex: médicos, advogados, vendedores que trabalham por conta própria.

A Lei estabelece uma exceção ao firmar a competência da Justiça do Trabalho para conhecer as causas resultantes de contratos de empreitada em que o empreiteiro seja operário ou artífice. (art. 652, III, CLT).

Trata-se de empreiteiro, pessoa física que, como autônomo, executa, só e pessoalmente a empreitada, de valor não elevado. A Justiça do Trabalho confere a ele os direitos inerentes do contrato (preço, época de pagamento), sem extensão dos direitos trabalhistas, configurando-se a fraude, reconhece-se à relação de emprego.

Ex: pequenas empreitadas, obra de arte, etc...

Trabalhador Eventual: Nele se reúnem todos os elementos exceto a continuidade, é um trabalhador que presta serviços pessoalmente, subordinados mediante remuneração.

A CLT não é aplicável aos eventuais.

Caracterização: - descontinuidade da prestação dos serviços - não fixação jurídica a uma única fonte de trabalho – curta duração do trabalho prestado – a natureza do trabalho não corresponde aos fins do empreendimento.

Ex: a diarista, o bóia fira, o chapa.

Trabalhador Avulso: É o trabalhador subordinado, sem vinculo, que sindicalizado ou não tem a concessão dos direitos trabalhistas executada por intermédio do sindicato ou do Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO), que intermédia à contratação de seus serviços.

A CR art. 70. inc. XXXIV equiparou os avulsos aos trabalhadores com vínculo de emprego.

Caracterização: - intermediação do sindicato ou do OGMO quanto à colocação da força de trabalho – curta duração dos serviços – pagamento da remuneração feito pelo sindicato ou OGMO.

A categoria abrange os trabalhadores da orla marítima e portuária e tb no meio rural.

Ex: operadores de carga e descarga, conferentistas, arrumadores, ensacadores de mercadorias, estivadores, etc...

Trabalho Temporário: Lei 6.019/74

O trabalho temporário é aquele prestado por uma pessoa física a uma empresa, para atender necessidade de caráter provisório de substituição de pessoal regular ou permanente ou acréscimo extraordinário de serviços.

O trabalhador temporário é subordinado, sendo que a subordinação é com a empresa de trabalho temporário que responderá pelos direitos do trabalhador temporário contratado e locado.

O contrato tem de ser celebrado por escrito e a duração não poderá exceder de três meses, salvo autorização do MTb por igual período.

O Trabalhador temporário possui os mesmos direitos do empregado da empresa tomadora dos serviços, na forma do artigo da referida lei.

Em caso de não pagamento dos direitos dos trabalhadores temporários pela empresa de trabalho temporário, responde solidariamente a empresa tomadora dos serviços ou cliente, na forma do artigo 16 da Lei 6.019/74 e Súmula 331 do TST.

Estagiário: Lei 6.494/77 alterada pela Lei 11.788/2008

São atividades de aprendizagem social, profissional e cultural que são realizadas junto a pessoas jurídicas de Direito Público ou Privado, sob a coordenação e responsabilidade da Instituição de Ensino.

Os aspectos estão elencados na Lei, deve-se assinar termo de compromisso entre o estudante e a empresa concedente, interveniência obrigatória da instituição de ensino, contratos padrões de bolsa de complementação de ensino, obrigação da empresa de realizar seguro contra acidentes pessoais, o encaminhamento as empresas tem de ser feito pela instituição de ensino ou pelo CIEE.

O estágio poderá ser prestado para pessoa jurídica de Direito Público ou Privado, bem como para profissionais liberais.

O estudante deve estar matriculado e cursando, o estágio visa propiciar ao aluno a complementação do ensino e da aprendizagem.

O estagiário terá direito a um recesso de trinta dias.

Empregado a Domicílio: A CLT preceitua que não existe distinção entre o trabalho realizado no domicilio do empregado ou no estabelecimento do empregador desde que esteja caracterizada a relação de emprego (art. 60. da CLT).

O artigo 83 informa que é devido o salário mínimo ao trabalhador em domicílio.

Ex: as costureiras

Caracterização do vínculo se faz pelo controle do empregador sobre a prestação dos serviços, estabelecendo cotas, marcação de prazo para entrega, etc...

Empregado Aprendiz: Art. Da CLT e art. 70. inc. XXXIII da CR.

Aprendiz é o menor de 14 a 24 anos sujeito à formação de um oficio ou profissão em que exerça seu trabalho.

O Tempo de aprendizagem é de 02 anos.

Empregado Doméstico – Regido pela Lei 5.859/72 e Lei 11.324/2006

Possui este empregado todos os requisitos do artigo 30. da CLT, além de prestar serviço à pessoa ou a família no âmbito residencial desta sem fins lucrativos.

Assim, tanto faz trabalhar na casa de praia, na casa de campo, no apartamento da família, será doméstico se o empregador não tiver lucro (atividade econômica) com a função desempenhada pelo empregado.

A Constituição Federal art. 70. Parágrafo único estendeu a maioria dos direitos para os empregados domésticos, não possuindo ainda direito à duração do trabalho, isto é, limitação da jornada de trabalho em oito horas diárias e 44 horas semanais, direito ao FGTS que é opcional, isto é, se o empregador abrir a conta vinculada do FGTS e realizar um único depósito passa a ser obrigação e, portanto, o doméstico também terá direito a perceber as parcelas do seguro desemprego em número de três parcelas desde que tenha trabalhado mais de 15 meses para pessoa ou família.

Com a edição da Lei 11.324/2006 a empregada doméstica passou a ter direito a garantia de emprego prevista no artigo 10, II, b do ADCT, isto é, não poderá ser dispensada desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto e, também passou a ter direito a gozar férias de 30 dias.

.Empregado Rural: Regido pela Lei 5.889/73.

Considera empregado rural aquele que presta serviço, pessoalmente, não eventual, subordinado e oneroso a empregador pessoa física ou jurídica que explore atividade agropecuária. (agricultura e pecuária).

O que vai determinar se o empregado é rural ou urbano é a atividade desenvolvida pelo empregador.

Assim, se no Centro do RJ tivermos o cultivo de uma horta com empregados estes serão rurais e não urbano.

A hora noturna do trabalhador rural é diferente da do trabalhador rural, está computando-se como de 60 minutos, aquela como de 52 minutos e trinta segundos.

Para quem trabalha na lavoura a hora noturna inicia-se as 21:00 e termina as 05: OO H do dia seguinte e na pecuária inicia-se as 20:00 h e termina as 04:00 h do dia seguinte, sendo acrescida com adicional de 25 %.

O EMPREGADOR

Empregador é a pessoa física, jurídica que contrata uma pessoa física a prestação de seus serviços, efetuados com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e sob sua subordinação.

- caracterização

Para ser empregador, portanto, basta estar postado no pólo passivo da relação empregatícia formada. Efeitos ou características da figura do empregador: (i) despersonalização; (ii) assunção dos riscos (alteridade).

– Despersonalização - Essa característica autoriza a plena modificação do sujeito passivo da relação de emprego (empregador), sem prejuízo da preservação completa do contrato empregatício com o novo titular. Aqui predomina, como se vê, a impessoalidade quanto a figura do empregador.

– Empresa e estabelecimento

Empresa é a organização dos fatores de produção (bens, relações, direitos e obrigações) a serviço de um fim econômico previamente definido.

Estabelecimento é uma unidade particularizada da empresa. É o instrumento de atividade da empresa.

- Grupo econômico para fins trabalhistas

- Definição

Figura resultante da vinculação trabalhista que se forma entre dois ou mais entes favorecidos direta ou indiretamente pelo mesmo contrato de trabalho, em decorrência de existir entre esses tipos de direção ou coordenação em face de trabalho.

Art. 2º, §2º, CLT

Art. 3º, §2º, L. 5889/73 (lei do rurícola)

– Objetivos da figura

(i) Ampliar as possibilidades de garantia do crédito trabalhista – responsabilidade plena por tais créditos às distintas empresas componentes do grupo econômico – responsabilidade solidária.

(ii) Estender a todos os integrantes do grupo econômico as prerrogativas de se valerem do mesmo trabalho contratado, sem que o exercício de tal prerrogativa importe, necessariamente, na pactuação de novo ou novos contratos de emprego.

– Caracterização do grupo econômico

Nexo relacional interempresas – surge neste contexto a seguinte indagação: deve haver efetiva direção hierárquica para configuração do grupo econômico, ou basta a simples coordenação?

1ª co) – afirma que deve haver uma efetiva relação de dominação interempresarial, através da direção, controle ou administração da empresa principal sobre as filiadas. O texto da CLT aproxima-se dessa corrente (art. 2º, §1º), uma vez que utiliza-se da expressão “sob direção, controle ou administração de outra”.

2ª co) – Basta a verificação da simples relação de coordenação interempresarial para configuração do grupo econômico. Isto se dá em decorrência da informalidade que o direito do trabalho confere ao grupo econômico. De mais a mais, essa leitura do grupo econômico amplia a garantia dos créditos trabalhista, o que, sem dúvida, foi a fonte inspiradora da lei.

É de se dizer ainda que o texto do art. 3º, §2º da Lei 5889/73 (rurícola) favorece o nexo relacional de simples coordenação.

– A solidariedade do grupo econômico

Qual a extensão da solidariedade do grupo econômico? exclusivamente passiva? Ou passiva e ativa?

1ª co) – afirma que a solidariedade é somente por obrigações trabalhista, sendo exclusivamente passiva. Isto porque o objetivo da ordem jurídica foi assegurar maior garantia dos créditos trabalhistas. A esta conclusão se chegou, pelo teor redacional do art. 3º, §2º da L. 5889/73 (lei do rural), que fala em “responsável solidariamente nas obrigações...”.

2ª co) TST – atesta que a solidariedade é passiva e ativa, constituindo o chamado empregador único. Neste dizer a solidariedade das empresas componentes do grupo econômico não existe perante somente as obrigações trabalhistas, mas também perante os direitos e prerrogativas laborativas que lhes favorecem em função desses mesmos contratos. Assim, configurado o grupo econômico, seus componentes consubstanciam o empregador único em face dos contratos de trabalho celebrados pelas empresas integrantes deste grupo econômico. A favor dessa tese, aliás, há o texto mais amplo do §2º, art. 2º da CLT, que fala em solidariedade “para efeitos da relação de emprego”, e não somente solidariedade em face das obrigações resultantes dessa relação jurídica. O TST também encampou a tese da responsabilidade dual (ativa e passiva) – v. S. 129, TST.

Efeitos decorrentes da encampação da responsabilidade dual: (i) acessio temporis, pelo serviço prestado às diversas empresas; (ii) equiparação salarial, com empregador de outras empresas do mesmo grupo econômico; (iii) pagamento de único salário, ainda que o empregado preste serviços concomitantes à diversas empresas do mesmo grupo econômico (E. 129, TST);

– Sucessão de empregadores

Também conhecida como sucessão trabalhista ou alteração subjetiva do contrato. Trata-se de instituto justrabalhista em virtude do qual se opera, no contexto da transferência da titularidade de empresa ou estabelecimento, uma completa transmissão de créditos e assunção de dívidas trabalhistas entre alienante e adquirente envolvidos. Noutro dizer, é a assunção de créditos e débitos pelo novo titular em face do antigo. O instituto da sucessão de empregadores fundamenta-se em razão da impessoalidade do empregador, que pode fazer-se substituir ou alterar sua estrutura, ao longo da relação de emprego, sem que tal modificação provoque o rompimento ou a descaracterização da relação empregatícia.

– Caracterização da sucessão trabalhista (art. 10 e 448 da CLT) - Pretende a CLT que, ocorrendo alteração na estrutura jurídica da empresa não se afetem os contratos de trabalho existentes. A alteração na modalidade societária preserva, pois, com a nova forma societária emergente, os antigos contratos de trabalho, com todos os seus efeitos passados, presentes e futuros. Neste particular, a utilização da expressão “empresa” assume o caráter funcional de enfatizar a despersonalização da figura do empregador. O essencial para a CLT, em suma, é que as modificações intra ou interempresariais não afetem os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

– Requisitos da sucessão trabalhista

A) Transferência de unidade econômico-jurídica

B) Continuidade da prestação laborativa

– Fundamentos da sucessão trabalhista

Princípio da intangibilidade objetiva do contrato de trabalho – a sucessão mantém preservadas as mesmas garantias tradicionais oriundas do antigo empregador em benefício de seu empregado. Princípio da despersonalização do empregador. Princípio da continuidade do contrato de trabalho

Fundamentação legal – art. 10 e 448, CLT;

– Abrangência da sucessão trabalhista

A sucessão trabalhista abrange toda relação de emprego, independentemente das cláusulas contratuais fixadas pelos sujeitos do respectivo contrato de trabalho.

– Efeitos da sucessão trabalhista

Devemos, antes de mais nada, ter sempre em mente que o objetivo da sucessão trabalhista é assegurar a intangibilidade dos contratos de trabalho.

A) Posição do sucessor empresarial – opera-se a imediata e automática assunção dos contratos trabalhistas pelo novo titular da organização empresarial ou de sua parcela transferida. Assim, ativos e passivos trabalhistas e toda a história do contrato de trabalho são transferidos ao novo empregador.

Cláusula de não-responsabilização – eventual cláusula de não-responsabilização constante do título de transferência não tem qualquer valor para o direito do trabalho. Isto porque o instituto sucessório é criado e regulado por normas jurídicas imperativas. Portanto, é irrelevante para o direito do trabalho a existência de cláusulas contratuais firmadas no âmbito do empregadores envolvidos sustentando, por exemplo, que o alienante responderá por todos os débitos trabalhistas, até a data da transferência, sem responsabilização do adquirente. Assim, semelhantes cláusulas contratuais firmadas entre as empresas produzirão efeitos e repercussões apenas no círculo jurídico exterior ao direito do trabalho.

B) Posição jurídica do empregador sucedido – neste contexto surge as seguintes indagações: qual a posição do empregador sucedido? Responde (ou não)? Em que intensidade e em que extensão pelos contratos de trabalho?

Regra geral, temos a irresponsabilidade do alienante pelos créditos trabalhistas relativos ao período anterior à transferência. Assim, o sucessor assume, na integralidade, o papel de empregador, respondendo por toda a história do contrato de trabalho.

Todavia, a jurisprudência, além obviamente das sucessões fraudulentas, tem ampliado as possibilidades de responsabilização subsidiária do antigo titular do empreendimento por além das situações de fraude no contexto sucessório. Assim, mesmo que não haja fraude, porém comprometimento das garantias empresariais deferidas aos contratos de trabalho, incidiria a responsabilidade subsidiária da empresa sucedida.

– CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

1 – Conceito

Para Sérgio Pinto Martins, contrato de trabalho é o negócio jurídico entre uma pessoa física (empregado) e uma pessoa física ou jurídica (empregador) sobre condições de trabalho. Representa, pois, o contrato de trabalho um pacto de atividade, vez que não se contrata um resultado. Deve haver habitualidade na prestação dos serviços, que deverão ser remunerados e dirigidos por aquele que obtém a referida prestação.

– Forma

O contrato de trabalho não tem necessariamente uma forma para ser realizado. Pode tanto ser feito por escrito como verbalmente (art. 443, CLT).

Todavia, algumas normas estabelecem que o contrato de trabalho tem de ser necessariamente escrito, como o atleta de futebol(art. 3º lei 6354/76), artista (art. 9º lei 6533/78), aprendizagem, trabalho temporário.

O ajuste do contrato de trabalho também pode ser tácito, mesmo que as partes não façam nenhum arranjo claro, inequívoco, nenhum entendimento direto e taxativo. O acordo tácito mostra que o contrato de trabalho pode ser decorrente dos fatos, sem que exista nenhum ajuste entre as partes. Com a habitualidade da prestação de serviços, revela-se a vontade, a concordância na pactuação do contrato de trabalho. Quando o empregador não se opõe à prestação de serviços feita pelo empregado e utiliza-se do serviço deste, pagando-lhe salário, está evidenciado o contrato de trabalho acordado tacitamente.

– Duração

A presunção é de que os contratos de trabalho seja celebrados por tempo indeterminado. A determinação do prazo do contrato de trabalho é a exceção e deve ser provada.

– Contrato de trabalho por prazo determinado

Tratando-se de inquestionável exceção no contexto do Direito do Trabalho, os contratos a prazo submetem-se às hipóteses legais tipificadas e estritas no tocante à possibilidade de sua pactuação.

– Contratos por tempo determinado na CLT

Os pactos a prazo somente podem ser celebrados em estritas hipótese legalmente tipificadas.

A) Serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo (art. 443, §2º, a, CLT) – trata-se de hipótese recorrente no cotidiano trabalhista, como por exemplo, a contratação a termo de empregado para atendimento a substituição de empregado permanente, em gozo de férias ou licença previdenciária.

B) Atividades empresariais de caráter transitório – aqui a transitoriedade diz respeito à atividade do trabalhador, mas é aferida em vista das próprias atividades da empresa, isto é, atividade da empresa que é passageira, fugaz, justificando-se, assim, que ela pactue contratos a prazos preestabelecidos. Ex.: atividades empresariais em feiras industriais, comerciais; atividades empresariais sazonais (vendas de fogos de artifício em períodos juninos), etc.

C) Contrato de experiência – ver a seguir.

PRAZOS LEGAIS – A lei fixa prazos máximos para a duração dos contratos a termo. Regra geral, os contratos a termo não podem exceder 2 anos (art. 445, CLT). Sendo contrato de experiência o contrato a termo, seu prazo não poderá exceder 90 dias (art. 445, parágrafo único, CLT).

PRORROGAÇÃO E SUCESSIVIDADE – a prorrogação consiste na dilação temporal do termo final estabelecido para o contrato. Tal prorrogação pode ser feita expressa ou tacitamente, por uma única vez (art. 451, CLT); uma Segunda prorrogação gera a automática indeterminação do contrato. Ainda assim, a primeira prorrogação somente será regular (não gerando a indeterminação do pacto) desde que a soma dos dois períodos contratuais (anterior e posterior à dilação temporal) não ultrapasse o prazo máximo dos contratos a termo – dois anos como regra geral, ou 90 dias para os contratos de experiência.

A sucessividade consiste na celebração de novo contrato a termo após a extinção próxima de um contrato anterior da mesma natureza. A sucessvidade importa em distintos pactos contratuais, ao passo que a prorrogação funda-se e se concretiza no contexto de um mesmo contrato a prazo. Assim, o art. 452 da CLT informa que uma contrato a termo somente pode ser licitamente sucedido por outro, entre as mesmas partes, se transcorridos seis meses do contrato anterior. Celebrados dois contratos a termo em lapso temporal inferior a seis meses do término do primeiro contrato, o segundo contrato sofrerá modificação objetiva automática, considerando-se como pacto de duração indeterminada.

O essencial na sucessividade é, efetivamente, evitar fraudes. Nesse quadro será válida a contratação em distâncias temporais inferiores a seis meses desde que o contrato anterior tenha expirado pela execução dos serviços especializados (ou especificados: §1º do art. 442) motivadores do pacto, ou tenha se extinguido em face da realização de certos acontecimentos suscetíveis de previsão aproximada ensejadores do contrato (art. 452, CLT).

– Contrato de experiência - É o acordo bilateral firmado entre empregado e empregador, com prazo máximo de 90 dias, em que as partes poderão aferir aspectos subjetivos, objetivos e circunstanciais relevantes à continuidade ou extinção do vínculo empregatício.

A jurisprudência já pacificou que o não ser o contrato de prova passível de contratação meramente tácita; isso significa que de, necessariamente, provar-se através de um mínimo de formalização escrita. Isso se dá pela necessidade de transparência inequívoca acerca de cláusula contratual restritiva (que é o termo), como também por exclusão lógica das duas outras modalidades de fixação de termo final estipuladas no §1º do art. 443 da CLT

Prorrogação – é possível a prorrogação do contrato de experiência, desde que por uma única vez, respeitado o prazo máximo de 90 dias, somados os dois períodos.

Extinção contratual – rege-se pelas regras comuns aos contratos a prazo, quer na ruptura por término do prazo prefixado, quer na ruptura antecipada por exercício da vontade das partes, quer na ruptura antecipada ocorrida em vigência de cláusula assecuratória de direito recíproco de antecipação da rescisão.

– O contrato provisório da Lei n. 9601/98 - Os contratos a prazo certo sempre constituíram hipóteses excepcionais dentro do contexto do Direito do Trabalho. A Lei 9601 veio alterar de modo substancial esse quadro normativo. O novo diploma não apenas diminuiu as restrições à pactuação dos contratos a termo (o que compromete de modo grave a eficácia de alguns princípios do Direito do Trabalho – princípio da norma mais favorável e da continuidade da relação de emprego), bem como aprofundou a carência de direitos dessa espécie contratual. O novo diploma busca escapar às restrições estabelecidas na CLT, autorizando a celebração do contrato a termo independentemente das condições estabelecidas no art. 443, §2º da CLT. Ademais, autoriza também que a nova lei aplique-se em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento.

- DURAÇÃO DO TRABALHO

A atual Constituição Federal (art. 7º, XIII) limita a jornada diária em 8 horas, sendo de 44 horas o limite semanal.

– Distinções relevantes – duração, jornada e horário

Duração é a noção mais ampla, abrangendo o lapso temporal ou a disponibilidade do empregado perante seu empregador em virtude do contrato, considerando parâmetros distintos de mensuração: dia, semana, mês ou até mesmo o ano. Jornada é o tempo básico em que o empregado tem de se colocar em disponibilidade perante o empregador, em decorrência do contrato por um dia delimitado. Apesar da contradição terminológica (já que jornada tem origem na expressão italiana giorno – giornata) a CLT empregou a expressão jornada semanal (art. 59, §2º), portanto houve uma extensão semântica do termo. Horário é o lapso temporal entre o início e o fim de certa jornada laborativa.

– Composição da jornada de trabalho

Critérios básicos de fixação da jornada

Tempo à disposição – a jornada de trabalho compreende o tempo à disposição do empregado no centro de trabalho, independentemente de ocorrer ou não a efetiva prestação do serviço (art. 4º, CLT).

Horas in itinere – art. 58, §2º da CLT; En. 90, 320, 324 e 325, TST.

Requisitos das horas itinerantes: (i) que o trabalhador seja transportado por condução fornecida pelo empregador (E. 320, TST); (ii) que o local de trabalho seja de difícil acesso ou não esteja servido por transporte regular público (E. 90).

- O controle de jornada

Jornadas controladas

É a regra geral, havendo presunção do controle de jornada do empregado.

Para os estabelecimentos com até 10 empregados, não há procedimento formal de controle de jornada do empregado. Nos estabelecimento com mais de 10 empregados a jornada deve ser efetivamente controlada (art. 74, §2º, CLT).

OBS.: o simples fato do trabalhado ser executado externamente não elimina (de forma absoluta) a viabilidade de certo controle e fiscalização sobre a efetiva prestação laboral.

Jornadas não controladas

Não ensejas cálculos de horas extras.

Hipóteses:

(i) trabalhadores que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário (art. 62, I, CLT), ex.: vendedores viajantes, motoristas, carreteiros, etc.

(ii) gerentes com poderes de mando, gestão e representação que tenha diferenciação salarial de pelo menos 40%. Importante notar que essa presunção é iuris tantum, pois, evidenciado que o gerente, não obstante detentor de poderes de gestão e favorecido pelo acréscimo de 40% do salário efetivo, submete-se ao estrito controle diário de sua jornada, enquadra-se tal empregado nas fronteiras da duração padrão de trabalho de sua categoria profissional.

As normas de duração de trabalho possuem caráter imperativo, sendo ineficazes as regras jurídicas que estabeleçam módulo mensal de labor superior a 220 horas mensais. O que a CRFB autoriza é o extrapolamento deste padrão mediante regime compesatório (que será adiante examinado).

– Turnos ininterruptos de revezamento (art. 7º, XIV, CRFB/88)

É o sistema de trabalho que coloca o empregado, alternativamente, em cada semana, quinzena ou mês, em contato com as diversas fases do dia e da noite, cobrindo as 24 horas integrantes da composição dia/noite. Segundo Amauri Mascaro “é o modo de organização da atividade em virtude da qual grupos ou equipes de empregados se sucedem na mesma empresa, no mesmo local de trabalho, cumprindo horários que permitam o funcionamento ininterrupto da empresa”.

A CRFB/88 pretendeu conceder uma jornada de trabalho menor (6 horas), em razão do trabalho notoriamente mais desgastante quanto prestado em turnos ininterruptos de revezamento. Isto porque num dia (ou numa semana) o empregado presta serviços pela manhã, noutro pela tarde e, em outro, à noite. Assim, nesse ritmo de trabalho, o empregado sofre claro desgaste biofisiológico, além de restringir a participação normal do obreiro nas atividades sociais promovidas por sua comunidade ou sua família.

A remuneração desse empregado é fixada normalmente, sendo paga como extraordinária o tempo que exceder a sexta hora de labor.

– Jornada extraordinária

É a jornada cumprida em extrapolação à jornada padrão aplicável à relação empregatícia concreta

Tipos de prorrogação de jornadas

A) Acordo de prorrogação de jornada – art. 59, caput, CLT. É o ajuste de vontade feito pelas partes para que a jornada possa ser elastecida além do limite legal, mediante o pagamento de adicional de horas extras. O acordo deve ser necessariamente escrito e o limite da prorrogação é de 2 horas diárias.

B) Regime de compensação de jornada – é o chamado bando de horas. Art. 59, §2º, CLT.

C) Prorrogação em virtude de força maior – 61, caput e §2º, CLT. O fato ensejador dessa prorrogação é excepcional. O art. 501 da CLT consagra o conceito de força maior.

D) Prorrogação em virtude de serviços inadiáveis – trata-se também de uma prorrogação excepcional, possuindo um limite temporal de 12 horas diárias (art. 61, §2º, CLT).

E) Prorrogação para reposição de paralisações empresariais – art. 61, §3º, CLT. A prorrogação deve ser para recuperar o tempo perdido em virtude da ocorrência de interrupção. O limite da prorrogação é de 45 dias ao ano e de duas horas diárias.

Efeitos da hora extra

Toda jornada extraordinária (exceto a resultante de compensação) cumprida pelo empregado será devida com sobreremuneração específica. As horas extras habituais integram o salário para todos os fins, refletindo-se em natalinas, férias, aviso prévio.

O adicional mínimo será de 50%.

– Trabalho noturno

A prestação noturna de trabalho é mais desgastante para o trabalhador sob o ponto de vista biológico, familiar e até mesmo social.

Por estas razões o direito do trabalho sempre tendeu a conferir tratamento diferenciado ao trabalho noturno, se comparado ao trabalho realizado durante o dia.

Parâmetros da jornada noturna

URBANA

- das 22 hs às 5 h

- hora ficta noturna: 52:30

- adicional – 20 %

RURAL

- lavoura – 21 hs às 5 hs

- pecuária – 20 hs às 4 hs

- adicional – 25%

Obs.: não há hora ficta noturna

OBS.: vedação ao trabalho noturno – menor de 18 anos (art. 7º, XXXIII, CRFB/88; art. 402, CLT)

– Períodos de descanso – intervalos, repouso semanal e em feriados

Intervalos

A CLT informa diversos tipos de intervalos na jornada de trabalho

a) interjornada – aquele que se dá entre duas jornadas diárias, e que será de pelo menos 11 horas consecutivas (art. 66, CLT), não se confundindo com o repouso semanal.

b) Intrajornada – aquele que se dá na mesma jornada, e que tem a finalidade de promover um intervalo para o descanso e refeição, relacionando-se com a duração do trabalho diário.

c) Especiais – registrados pela lei em razão de uma função específica, tida como mais desgastante (ex.: art. 72, CLT)

Repouso semanal remunerado e feriados

Descanso semanal é o lapso temporal de 24 consecutivas situadas entre os módulos semanais de duração do trabalho do empregado, coincidindo preferencialmente com o Domingo, em que o obreiro pode sustar a prestação de serviços e sua disponibilidade perante o empregador, com o objetivo de recuperação e implementação de suas energias e aperfeiçoamento de sua inserção familiar, comunitária e política. É período de interrupção da prestação dos serviços.

Feriado é o lapso temporal de um dia, situado ao longo do ano, eleitos pela legislação em face de datas comemorativas cívicas ou religiosas específicas, em que o empregado pode sustar a prestação dos serviços e sua disponibilidade perante o empregador.

O lapso temporal de 24 horas não pode ser fracionado. Note-se que o período de repouso conta-se em horas não em dia.

A jurisprudência tem aceitado a folga compensatória, ou seja, o gozo do DSR em outro dia ao longo da semana.

O DSR deve coincidir preferencialmente com o Domingo. Exceções: empresas autorizadas a funcionar nos domingos; elencos teatrais (art. 67, parágrafo único, CLT); comércio (art. 6º da L 10101/00).

REQUISITOS PARA A REMUNERAÇÃO DO REPOUSO SEMANAL – freqüência integral na semana anterior + pontualidade. O descumprimento dos requisitos compromete a remuneração, mas não elide o direito à fruição do próprio descanso.

OBS.: remuneração do dia de descanso efetivamente trabalhado – desrespeito à norma assecuratória do DSR – falta administrativa (art. 13 e 14 da L. 605/49); remuneração em dobro, ou seja, recebe o dia do DSR + o dia de trabalho vezes 2 . (S. 146 e OJ 93, SDI-I, TST)

- SALÁRIO E REMUNERAÇÃO

– Conceito de salário - Não há conceito de salário na CLT. Contudo, atualmente, podemos entendê-lo como o pagamento feito pelo empregador a seu empregado, em razão de prestação de serviços pessoal, realizada com habitualidade e mediante subordinação, em qualquer que seja a categoria profissional.

Onde há salário há contrato de emprego, pois esta é a forma onerosa deste tipo de contratação.

REMUNERAÇÃO – existe verdadeira confusão entre as expressões, sendo utilizada diversas vezes de maneira atécnica uma pela outra.

A CLT (art. 457, caput e §1º) traça conceitos bem distintos de remuneração e salário.

Assim, incluem-se na remuneração do empregado horas extras, gorjetas, 13º, adicional noturno, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade e outros créditos auferidos em decorrência do serviço prestado ao empregado dentro do contrato de trabalho.

Não se incluem nos salários mensal as diárias para viagem que não excedam de 50% do salário percebido pelo empregado (art. 457, §2º, CLT).

Assim temos:

Salário – é a retribuição dos serviços prestados pelo empregado, por força do contrato de trabalho, sendo devido e pago única e diretamente pelo empregador, e podendo ser pago em dinheiro e em utilidades.

Remuneração – é resultante da soma do salário percebido em virtude do contrato de trabalho e dos proventos auferidos habitualmente pelo empregado, em face dos serviços executados por força do mesmo contrato, podendo ser paga apenas em dinheiro e admitindo-se que a paga ocorra por terceiros, como acontece no caso das gorjetas.

– Salário mínimo - A CLT (art. 76) conceitua salário mínimo como sendo a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, capaz de satisfazer, em determinada época e região do país, as suas necessidade normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte.

A CRFB (art. 7º. IV) também dispôs acerca do salário mínimo, acrescentado que o mesmo deve ser capaz de atendes também as necessidades da família do trabalhador, bem como de sua saúde, educação, com reajustes periódicos que lhe preservem o seu poder aquisitivo.

– Piso salarial profissional – o piso salarial profissional, também conhecido como salário mínimo profissional, pode ser fixado de três formas diferentes: (a) por lei, para os integrantes de uma mesma categoria; (b) por sentença normativa, através de dissídio coletivo de trabalho; (c) pelos próprios interessados, através de CCT ou ACT.

Hoje, as categorias profissionais têm seus salários expressos em reais e reajustados periodicamente em suas datas-base, por via de ACT, CCT ou sentença normativa.

– Formas de estipulação dos salários

a) Salário por tempo – é o mais usual, consistindo em uma importância fixa, paga em razão do tempo em que o empregado permanece à disposição do empregador, independentemente dos serviços executados. É o caso do salário por hora, por dia, por semana, por quinzena ou por mês.

b) Salário por produção – é aquele em tem como base de cálculo o produto da atividade do empregado, atribuindo-se tarifa ou preço para cada unidade produzida.

c) Salário por tarefa – é considerado como misto, pois que resulta da combinação entre os salários por unidades: de tempo e produção. A sua idéia básica é que em dado tempo, haja uma determinada produção e, pela economia de tempo, uma recompensa.

– Pagamento salarial

O pagamento do salário é disciplinado por normas imperativas, devendo ser realizado em moeda corrente do país, vedado o uso de moeda estrangeira. Os valores acordados em dólar, por exemplo, devem sofrer a conversão para o real na data do pagamento.

O pagamento poderá ser feito por cheque, desde que de fácil desconto, em agência urbana próxima do local de trabalho e quando o empregado não se opuser, considerando-se o tempo dispensado pelo empregador para promover os descontos dos cheques.

A periodicidade máxima de pagamento do salário é de um mês, salvo comissões, percentagens e gratificações que podem ser pagas em intervalos maiores. O prazo máximo para o pagamento é o quinto dia útil do mês subseqüente ao do vencimento. O atraso reiterado no pagamento configura mora salarial, que gera a justa causa patronal – art. 483, d, CLT.

A prova do pagamento do salário é o recibo, não se admitindo para tanto a utilização de prova testemunhal (art. 464, CLT). A ausência de recibo de pagamento importa em considerar que o salário não foi pago. Se o empregado é analfabeto, deve colocar sua impressão digital no documento e receber o dinheiro (art. 464, parágrafo único, CLT).

– Salário-utilidade - Salário-utilidade (ou salário in natura) consiste no fornecimento de utilidades ao trabalhador, como contraprestação de serviços prestados.

Para caracterização do salário-utilidade é necessário que (i) seja pago com habitualidade, ou seja, deve se reiterar ao longo do contrato de trabalho; (ii) que a causa e objetivos envolventes ao fornecimento da utilidade sejam essencialmente contraprestativos. Assim, somente terá natureza salarial a utilidade fornecida pelo trabalho e não para o trabalho .

Com isso, conclui-se que serão consideradas como salário, as utilidades que forem fornecidas ao empregado de forma gratuita e habitual.

A CLT permite o pagamento em utilidades, como alimentação, habitação, etc. Porém, nem todo salário pode ser pago em utilidades, uma vez que 30% necessariamente do seu valor deverão ser pagos em dinheiro (art. 458; 81, §1º; e 82, parágrafo único, todos da CLT).

– Tipos especiais de remuneração

a) Abono – em sentido jurídico, significa antecipação salarial. Como antecipação salarial efetuada pelo empregado ao empregado, torna-se inquestionável sua natureza jurídica como salário (art. 457, §1º, CLT).

b) Adicionais legais – trata-se de um acréscimo salarial que tem como causa o trabalho em condições mais gravosas para quem o presta, como, por exemplo, o serviço prestado em condições perigosas ou insalubres. A CLT determina que são compulsórios os adicionais de horas extras (art. 59), noturno (art. 73), de insalubridade (art. 192), de periculosidade (art. 193, §1º) e por transferência de local do serviço (art. 469, §3º).

c) Comissão – é uma modalidade de retribuição, condicionada ao serviço realizado pelo trabalhador. É freqüente, nos empregos do comércio, a retribuição com base em percentuais sobre os negócios que o vendedor efetua, ou seja, o salário por comissão. A comissão integra a remuneração para todos os fins.

d) Gratificações e prêmios – são verdadeiras liberalidades do empregador ao empregado, representadas por somas em dinheiro, outorgadas de forma voluntária, a título de prêmio ou incentivo, na busca de maior dedicação ou para cumprimento de determinada meta de trabalho. Ex.: assiduidade, entrega dos serviços dentro do prazo, etc.

Não sendo contratadas ou não mantendo habitualidade, essa liberalidade patronal não se incorpora ao salário. Entretanto, demonstrado que as gratificações são costumeiras, habituais ou periódicas (ex. sempre no primeiro semestre de cada ano), perde a característica de voluntariedade para se converter em obrigatória, transformando-se em direito exigível pelo empregado e, por via de conseqüência, de natureza salarial.

e) Décimo terceiro salário – também conhecido como gratificação natalina, é compulsória por força da Lei n. 4090/62. Baseia-se sobre a remuneração do mês de dezembro, e em valor correspondente ao número de meses trabalhados pelo empregado no ano. O pagamento do 13º salário é dividido em dois momentos: o primeiro, até o mês de novembro, ou quando da dação das férias, desde que o empregado tenha requerido ao empregador, no mês de janeiro (art. 2º, §2º da Lei 4749/65). A Segunda parcela deverá ser paga até o dia 20 de dezembro, independentemente da remuneração a que o empregado fizer jus.

f) Gorjetas – é a entrega de dinheiro pelo cliente de uma empresa ao empregado desta que o serviu, como demonstração de satisfação pelo tratamento recebido. A doutrina observa duas modalidades de gorjetas: as facultativas (sistema latino), espontaneamente fornecida pelos clientes, e as obrigatórias (sistema alemão), quando fixadas na nota de despesa. Qualquer que seja o tipo de gorjeta, deve constar na CTPS do empregado e não pode ser aproveitada pelo empregador para complementação do salário mínimo. As gorjetas integram a remuneração para fins indenizatórios, não se incluindo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado (E. 354, TST).

g) Ajuda de custo e Diárias para viagem – existem atividades que são exercidas fora do estabelecimento, executando os empregados serviços externos. É o que ocorre com vendedores, propagandistas, pesquisadores e outros, cujos trabalhos desenvolvidos exigem a manutenção de contatos em estabelecimentos e escritórios muitas vezes em localidades distantes, necessitando que os empregados movimentem-se em viagens, que geram gastos com hospedagem, condução, alimentação, etc.

Essas despesas são efetuadas para que a atividade possa ser cumprida. Constituem, pois, um meio para atingir um fim, não possuindo natureza salarial porque não se destinam a retribuir o trabalho do empregado, mas de indenização dos gastos que suportaria o empregado, caso tivesse que fazê-las do próprio bolso. Trata-se, em verdade, de ressarcimento de despesas.

Todavia, a legislação determina que as diárias que superarem em 50% o valor do salário mensal do empregado terão natureza salarial (art. 457, §2º, CLT).

h) salário complessivo – o pagamento do salário mensal deverá se apresentar de forma detalhada, para os fins de que possa ser discriminadamente conhecido pelo empregado, sendo imprescindível serem apontados os valores referentes ao salário-base, assim como a existência de adicionais, gratificações, prêmios, etc, sendo vedada a sua apresentação através de valor que engloba parcelas distintas sem as especificar – S. 91, TST.

- Equiparação salarial e enquadramento

A equiparação salarial é baseada no princípio da isonomia, ou seja, na idéia da necessidade de coibir os abusos e proibir a desigualdade salarial, principalmente entre homens e mulheres, mas também entre os homens que prestassem serviços de natureza igual.

Na CLT (art. 461), as regras de equiparação salarial exigem os seguintes requisitos concomitantes, cuja falta de um só invalida a equiparação:

a) mesmo empregador (não cabe equiparação entre empregados de empresas diferentes);

b) empresa na mesma localidade (não cabe equiparação para empregados de localidades (Municípios) diferentes, mesmo que da mesma empresa);

c) mesma função e que não haja diferença superior a dois anos, na função (e não no emprego);

d) mesma perfeição técnica (qualidade do serviço);

e) mesma produtividade (quantidade de serviço).

É do empregador a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito à equiparação salarial (S 6, TST).

Preenchidos os requisitos legais, o empregado equiparado terá direito ao mesmo salário do companheiro de trabalho (paradigma).

- ALTERAÇÃO, SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

1 – Alteração do contrato de trabalho

Os contratos de trabalho são imutáveis, podendo ser alterados por mútuo consentimento das partes, em virtude de um novo acordo de vontades ou pelas causas que a lei autoriza.

O princípio que decorre da conseqüência dessa força obrigatória dos contratos denomina-se pacta sunt servanda (os contratos devem ser cumpridos). Especificamente, no ramo juslaboral temos o princípio da inalterabilidade contratual lesiva.

No entanto, as condições de trabalho se modificam, freqüentemente, no curso da prestação de serviço. Como conciliar esse fato com o princípio da força obrigatória dos contratos de trabalho e com o princípio da inalterabilidade contratual lesiva?

A princípio, lembremos que a base de um contrato de trabalho é um estatuto legal (CLT, leis específicas de proteção ao trabalho, etc). Assim, modificada a base legal em que se apoiava o contrato de trabalho, este terá conseqüentemente de se modificar.Ademais, temos o jus variandi, concentrado no direito potestativo do empregador em alterar o contrato, em nome do poder de direção do empregador em designar os destinos da empresas, já que assume os riscos da atividade econômica.

– Alteração unilateral

Como vimos, a regra é a aplicação do princípio da força obrigatória dos contratos, prescrevendo o art. 468 da CLT que nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento e desde que não acarrete prejuízo, direto ou indireto, ao empregado.

Todavia, a própria lei, em certos casos, permite seja unilateralmente modificadas as condições de contrato, como na hipótese da transferência do empregado por necessidade do serviço.

Assim, a despeito da regra da imutabilidade contratual, a própria lei confere ao empregador o jus variandi. Daí dizer-se que o princípio do pacta sunt servanda não é absoluto na seara trabalhista.

Todavia, deve-se observar que o jus variandi empresarial é uma exceção legal ao princípio do pacta sunt servanda, que é a regra, somente sendo admitido dentro de limites estritos, não se aceitando a alteração das condições de trabalho em virtude de ato unilateral do empregador, mas apenas em situação de emergência e em caráter transitório.

Por outro lado, como já foi dito, não se pode perder o rumo de que a alteração contratual não pode trazer prejuízo ao empregado, sendo este um limite a ser respeitado. Assim, nula é a alteração contratual prejudicial ao empregado, ainda que por mútuo consentimento.

Nunca é demais dizer que as cláusulas regulamentares da empresa aderem permanentemente aos contratos individuais dos empregados. Neste sentido, entendeu o TST que as cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do Regulamento de empresa (E. 51 do TST). Acresce-se que, a vedação da alteração unilateral das cláusulas regulamentares cinge-se àquelas que importem em prejuízo ao empregado.

– Alteração bilateral

O Direito do Trabalho preocupou-se com o fato do empregador alterar, de forma abusiva, as condições de trabalho, obtendo o consentimento do empregado por meio de coação moral e econômica. Por tais razões, o art. 468 da CLT dispõe que mesmo no caso de mútuo consentimento, ainda sim será nula a alteração que lhe trouxer qualquer prejuízo.

2 – Transferência e remoção

O princípio legal prevalecente (art. 469, CLT) é o da intransferibilidade do local de trabalho, sem anuência do empregado. Todavia, não será considerada transferência a que não acarretar, necessariamente, a mudança do domicílio do empregado. A proibição de transferência não atinge aos empregados que exerçam cargo de confiança ou de cujos contratos conste, explicita ou implicitamente, a condição de transferência e, ainda assim, quando houver real necessidade do serviço (art. 469, §1º, CLT). Deve-se ter sempre em mente que a alteração contratual não pode trazer prejuízo ao empregado.

3 – Promoção

A mudança da natureza do cargo pode dar-se, ainda, em caráter permanente, em virtude de promoção do empregado. Sustentam alguns que o empregado não pode opor-se à promoção, nas empresas em que existem quadro de carreira, pois trata-se de um acesso a cargo superior, não podendo o empregado fugir à responsabilidade do cargo de maior relevo.

4 - Rebaixamento

Ressalvada a hipótese de empregado acidentado, o rebaixamento de cargo é inteiramente injustificável e será sempre abusivo e nulo, encontrando óbice no art. 468 da CLT.

Pouco importa se o rebaixamento do cargo não é acoplado ao rebaixamento de salário. Havendo qualquer rebaixamento (salarial ou de cargo) evidencia-se prejuízo ao empregado, e como tal enseja nulidade da alteração do contrato de trabalho.

Situação diversa é aquela resultante do retorno do empregado ao cargo efetivo após exercer função de confiança ou em caráter interino, onde não haverá alteração contratual (art. 450 e 499, CLT).

– Suspensão e interrupção do contrato de trabalho

A CLT faz distinção entre suspensão e interrupção do contrato de trabalho.

Na suspensão, o empregado fica afastado e não mantém íntegras as obrigações e os direitos (principalmente os salários). Contrato de trabalho ainda existe, mas seus efeitos não são observados, inclusive não se contando tempo de serviço enquanto o empregado estiver afastado.

Ex.: o empregado aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pela legislação previdenciária (art. 475, CLT).

Ex2.: eleição de empregado para cargo de diretor. Enquanto ocupar o cargo de diretoria, seu contrato estará suspenso (E. 269, TST).

Ex3.: suspensão por falta disciplinar, licença não remunerada, doença justificada após os primeiros 15 dias, aposentadoria provisória, licença-maternidade, participação em greve sem salários, afastamento para exercício do mandato sindical, participação em curso ou programa de qualificação profissional.

Nas hipóteses de suspensão o empregado não trabalha, não tem remuneração e não computa tempo de serviço.

Na interrupção, apesar do empregado não prestar serviços, são produzidos efeitos em seu contrato de trabalho, contando-se o tempo de serviço para todos os efeitos legais, e percebendo normalmente os seus salários.

Ex.: licença remunerada em caso de aborto não criminoso;

Ex2.: domingos e feriados;

Ex3.: greve, se houver pagamento de salários;

Ex4.: ausência do empregado para ser testemunha ou parte em processo trabalhista (art. 822, CLT.

Outros exemplos: férias; redução da jornada durante o aviso prévio; faltas justificadas (casamento, falecimento, alistamento, etc, art. 473, CLT).

AVISO PRÉVIO

• Conceito

È a comunicação que uma parte deve fazer à outra de que pretende rescindir o referido pacto sem justa causa, de acordo com o prazo previsto em lei, sob pena de pagar indenização substitutiva.

_ O aviso prévio está previsto no art. 487, da CLT, e no inciso XXI, do art. 7º, da CF/88.

• Cabimento:

Como regra geral, temos que o aviso prévio é cabível nos contratos por prazo indeterminado. Enquanto, não há que se falar em aviso prévio nos contratos por prazo determinado, salvo quando neste contiver cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada.

_ É cabível aviso prévio tantos nas rupturas requeridas pelo empregado quanto pelo empregador.

_ Só é cabível aviso prévio na ruptura do contrato de trabalho sem justa causa.

_ Em síntese, cabe aviso prévio:

a) dispensa sem justa causa;

b) dispensa do obreiro em razão da extinção da empresa;

c) na rescisão indireta;

d) nos contratos a termo com cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão antecipada;

e) e pela metade nos casos de culpa recíproca (Súm. 14, TST)

• Irrenunciabilidade;

O aviso prévio é um direito irrenunciável do empregado; por outro lado, o aviso prévio pode ser renunciado pela empresa. O pedido de dispensa de seu cumprimento pelo empregado, quando este é dispensado sem justa causa, não exime o empregador de pagá-lo, salvo se o empregado tiver obtido novo emprego (Súm. 276, TST).

• Forma:

A lei não estabelece a forma como o aviso prévio deve ser concedido. Admite-se que o aviso prévio possa ser concedido verbalmente, já que o próprio contrato pode ser celebrado de forma verbal; entretanto, atualmente, o que vem sendo utilizado é a modalidade de aviso por escrito, em duas vias, das quais uma fica com o empregado e outra com o empregador.

• Prazo:

O art. 487, da CLT, estabelece 2 (dois) prazos diversos: um de 8 (oito) dias, nos casos em que o pagamento é feito por semana; e outro de 30 (trinta) dias, aos que receberem por quinzena ou mensal, entretanto, o art. 487 não foi recepcionado pela Constituição que dispõe em seu art. 7º, inciso XXI, que é direito do empregado aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias, nos termos da lei.

Essa proporcionalidade estipulada no inciso XXI, tem sido considerada pela doutrina e pela jurisprudência como regra jurídica sem eficácia imediata, enquanto não regulada em lei, podendo, no entanto, ser estipulado prazo superior através de norma coletiva.

• Modalidades de aviso prévio:

Duas são as modalidades do aviso: o indenizado e o trabalhado.

_ O aviso trabalhado pode ser cumprido de 2 (duas) maneiras, nos casos de dispensa promovida pelo empregador: com redução de 2 (duas) horas diárias na jornada de trabalho do empregado, durante o período de 30 (trinta) dias do aviso ou a supressão de qualquer trabalho nos últimos 7 (sete) dias do aviso prévio. (art. 488, CLT).

Não é válida a substituição das 2 horas diárias pelo correspondente pagamento a título de horas extras, sob pena do empregador ter que pagar novamente o aviso prévio (Súm. 230, TST)

_ No aviso indenizado, em vez do empregado trabalhar os 30 (trinta) dias, ele é dispensado no ato e recebe, entretanto, o valor correspondente ao período do aviso.

_ Tanto o aviso trabalhado quanto o indenizado, integram o contrato de trabalho, para todos os fins.

_ Não existe a modalidade de aviso prévio cumprido em casa, na verdade, consoante entendimento do TST (O.J. 14, SDI), o aviso prévio cumprido em casa na verdade é o aviso prévio indenizado.

_ O empregado que pede demissão sem o devido aviso prévio ou sem o cumprir o mesmo, autoriza o empregador a descontar os salários correspondentes ao período do aviso. (art. 487, §2º, da CLT).

_ O aviso prévio não extingue o contrato de trabalho, apenas firma prazo para o seu término. Em conseqüência, a parte concedente pode reconsiderar sua decisão resilitória anterior cancela