ASPECTOS RESTRITIVOS À COMPETITIVIDADE NO EDITAL - Considerações Iniciais.

ASPECTOS RESTRITIVOS À COMPETITIVIDADE NO EDITAL – Considerações iniciais.

A Constituição Federal não admite que as licitações contenham cláusulas restritivas à participação dos interessados: art. 37, XXI:

“ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.“

Esta disposição é repetida no art. 3º, § 1º, I, da Lei n. 8.663/93:

“É vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam,restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o objeto do contrato”, ressalvadas exceções (§§ 5º a 12 do artigo e art. 3º da Lei n. 8.248/91, que dizem respeito a produtos manufaturados, serviços e informática)

Então, por disposição constitucional e legal, as únicas exigências que a administração pode fazer dos interessados em licitar são aquelas indispensáveis ao cumprimento do contrato, sob pena de violação do princípio da competitividade.

Toda licitação tem edital com cláusulas que restringem o objeto e o universo dos participantes, uma vez que a Administração necessita de um dado objeto (o que exclui os demais, semelhantes ou não) e de condições pessoais do futuro contratado que conduzam à alta probabilidade de que o contrato será cumprido.

Quanto maior e mais complexa a obra a realizar, maiores deverão ser as exigências da Administração. No entanto, estas exigências não podem ir além do estritamente necessário à obtenção do objeto desejado pelo Poder Público.

A construção de um muro demanda poucas exigências; a de uma creche, maiores exigências e a de uma grande obra pública – um aeroporto, por exemplo, maiores ainda.

É neste “fio da navalha” que a Administração está: de um lado, deve formular as exigências indispensáveis à boa seleção do contratado e ao cumprimento do contrato; de outro lado, não pode ir além deste estritamente necessário, que, na realidade, na maioria das vezes, é verificado caso a caso.

Por outro lado, a Administração deve ir ao mercado para conseguir a realização da obra. Nesta ida, deve obedecer, salvo no caso de a lei autorizar a dispensa, aos princípios e finalidades da licitação: selecionar a proposta mais vantajosa e assegurar igualdade entre todos os que estão em condições de executar a obra. No entanto, a lógica do mercado é outra, vale dizer, a do lucro, a da celebração do contrato. Estas duas finalidades chocam-se muitas vezes e a lei deve assegurar à Administração o mínimo indispensável para a proteção de seus interesses, sem descurar do atingimento da finalidade do certame.

Portanto, a Administração pode e deve formular exigências; mas, ao fazê-lo, deve ter por norte o indispensável à obtenção do objeto.