ATPS Processo Civil

ETAPA 1

Aula-Tema: Teoria Geral do Processo Cautelar e Antecipação de Tutela

PASSO 1

Diferença e Semelhança entre as Tutelas Cautelar e Antecipatória

Múltiplos são os expedientes de que o direito processual se vale na luta em prol da efetividade do processo e na coibição dos efeitos do tempo sobre os resultados do processo, como a criação de títulos executivos extrajudiciais e a redução dos procedimentos (ritos sumários, ações monitórias, julgamento antecipado da lide, etc.). Com todos esses caminhos especiais se intenta proporcionar as chamadas tutelas diferenciadas, que, além da sumarização dos procedimentos comuns, conduzem também àquilo que configura as modernas tutelas de urgências, de que o direito processual atual não pode prescindir para realizar o anseio de efetividade.

No ordenamento jurídico brasileiro insere nesse capítulo das tutelas diferenciadas as medidas cautelares e as medidas de antecipação de tutela de mérito. Todas essas medidas formam o gênero ‘’Tutela de Urgência’’.

As tutelas de urgência seriam “todas aquelas medidas que são concedidas no decorrer do processo, em especial no seu início, tendo como premissa a questão do perigo de ineficácia da tutela em razão de uma emergência”.Com efeito, são verdadeiros mecanismos de sumarização, na perspectiva de que para garantir o bem da vida exige-se o necessário respeito à tempestividade.

Costuma-se confundir liminar com medida de urgência e, às vezes, chega-se a afirmar que a liminar, quase sempre, não é mais do que uma medida cautelar. Assim, a primeira tarefa a cumprir, no exame das tutelas diferenciadas, é a de precisar a noção jurídica de liminar para depois cuidar do tema das medidas que compõem a tutela de urgência, ou seja, as medidas cautelares e as medidas de antecipação de tutela.

No direito brasileiro, a liminar é considerada gênero de tutela de urgência, da qual são espécies a tutela antecipada e a tutela cautelar, portanto para alguns doutrinadores não há diferença entre liminar e medida de urgência.

Os requisitos para alcançar-se uma providência de natureza cautelar são, basicamente, dois: um dano potencial, um risco que ocorre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, risco esse que deve ser objetivamente apurável, e a plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o fumus boni iuris.

Para a ação cautelar, não é preciso demonstrar-se cabalmente a existência do direito material em risco, mesmo porque esse, frequentemente, é litigioso e só terá sua comprovação e declaração no processo principal. Para merecer a tutela cautelar, o direito em risco há de revelar-se apenas como o interesse que justifica o ‘’direito de ação’’, ou seja, o direito ao processo de mérito.

Para a obtenção da tutela cautelar, a parte deverá demonstrar fundamento temor de que, enquanto aguarde a tutela definitiva, venham a faltar ascircunstâncias de fato favoráveis à própria tutela. E isto pode ocorrer quando haja o risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração, ou de qualquer mutação das pessoas, bens ou provas necessárias para a perfeita e eficaz atuação do provimento final do processo principal.

O perigo do dano refere-se, portanto, ao interesse processual em obter uma justa composição do litigio, seja em favor de uma ou outra parte, om que não poderá ser alcançado caso se concretize o dano temido.

Com relação aos requisitos da tutela antecipada, o que se prevê no artigo 273 (caput) é a permissão. Diante de ‘’prova inequívoca’’ do direito do autor e do convencimento do órgão judicial quando à ‘’verossimilhança da alegação’’, para que se antecipem, no todo ou em parte, ‘’os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial’’.

Além desses dados relativos à prova, a lei estabelece outros pressupostos positivos e negativos, exige-se a ocorrência de ‘’fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação’’ (art. 273, I) ou de ‘’abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu’’ (art. 273, II). Como pressuposto negativo, a exigência legal é a ‘’reversibilidade’’, isto é, não caberá a antecipação da tutela ‘’quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado’’ (art. 273§ 2º).

Por outro lado, a lei deixa claro o caráter temporário e provisório da antecipação de tutela: ‘’Não só poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada (CPC, art.273, § 4º), como, concedida ou não a antecipação, prosseguirá o processo para que a final seja proferida a sentença (art.273, §5º), inclusive de mérito se for o caso.

Tanto a medida cautelar propriamente dita (objeto de ação cautelar) como a medida antecipatória (objeto de liminar na própria ação principal) representam providências, de natureza emergencial, executiva e sumária, adotadas em caráter provisório. O que, todavia, as distingue, em substância, é que a tutela cautelar apenas assegura uma pretensão, enquanto a tutela antecipatória realiza de imediato a pretensão.

Urge, pois, não confundir o regime legal das medidas cautelares (sempre não satisfativas) com as medidas liminares de antecipação da tutela de caráter satisfativo provisório, por expressa autorização da lei. Embora haja tecnicamente uma nítida separação entre medida cautelar e medida de antecipação de tutela, ambas pertence ao gênero comum da tutela de prevenção, sendo, às vezes, do ponto de vista prático, difícil identificar a medida concreta como pertencente a esta ou àquela modalidade preventiva. Por isso, a Lei nº 10.444, de 07.05.02, instituiu a fungibilidade entre as duas tutelas, permitindo que sob o rito da antecipação se defira medida cautelar, desde que presentes os seus pressupostos (art. 273,§7º).

Fredie Didier Jr. cuida de nos fornecer os traços diferenciadores dessas duas espécies de decisão em quadro elucidativo:

TRAÇOS DISTINTIVOS TUTELA ANTECIPADA TUTELA CAUTELAR

Função Dá eficácia imediata à tutela definitiva (satisfativa ou não). Assegura futura eficácia de tutela definitiva (satisfativa). É uma tutela definitiva não satisfativa