Acordo de Custódia

Contrato de Fiança

1. Introdução

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As origens da fiança remontam ao direito romano onde se desenvolveu sob as formas de sponsio, fidepromissio e fideiussio, sendo os dois primeiros institutos de direito civil e o último de jus gentium. Por longo tempo o fiador foi considerado como devedor solidário e, só na época de Justiniano se reconheceu a sua qualidade de responsável subsidiário, qualidade que permanece até os dias de hoje, salvo se estipular solidariedade entre devedor e fiador (828, II CC).

“A fiança é uma espécie de contrato através do qual uma pessoa, o fiador, garante com seu patrimônio a satisfação de um credor, caso o devedor principal, aquele que contraiu a dívida, não a solva em seu vencimento” (GONÇALVES, 2007).

O contrato principal, a fiança tem natureza jurídica de contrato acessório e subsidiário, dependendo e seguindo a sorte do contrato principal, sendo que sua execução ficará subordinada ao não pagamento do contrato principal pelo devedor. Em decorrência desta característica, uma vez sendo declarada a nulidade do contrato principal a fiança desaparecerá, a não ser que esta nulidade decorra da incapacidade pessoal do devedor, salvo nos casos de mútuo feito à menor.

Também existe o contrato unilateral, onde só gera obrigações ao fiador, desde que intimado a cumpri-la, e é solene, pois só será considerado se feito nos moldes da lei, ou seja, na forma escrita, por instrumento público ou particular, no próprio corpo do contrato principal ou em apartado.

A fiança dever ser, obrigatoriamente, assumida na forma escrita (art. 819 Código Civil), não se admite a fiança na forma verbal. Não se exige solenidade e pode constar de instrumento público ou particular ou outro documento que apresente os requisitos peculiares.

Portanto, a fiança encontra-se disposta nos artigos 818 a 839 do Código Civil brasileiro, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. É um contrato acessório pelo qual o fiador se une ao devedor principal, a fim de garantir o adimplemento da obrigatória por este assumida. O fiador se obriga a cumprir a obrigação em todos os seus termos, caso o devedor principal não a cumpra.

Segundo GONÇALVES, 2007, a fiança pode ser convencional ou contratual, judicial e legal. Afiança convencional ou contratual, como é acessória em relação ao contrato principal, segue o seu destino, ou seja, se a obrigação o principal for nula, a acessória também será. Porém, a recíproca não é verdadeira, ou seja, se a fiança for nula, não quer dizer que o contrato principal é nulo também.

2. REGRAS GERAIS

Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.

Pode-se estipular a fiança, ainda que sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade. As dívidas futuras podem ser objeto de fiança; mas o fiador, neste caso, não será demandado senão depois que se fizer certa e líquida a obrigação do principal devedor.

3. EFEITOS DA FIANÇA

“Considerando que a fiança um contrato acessório em relação ao contrato principal e, em geral, gratuita, seus efeitos estão restritos na forma contratada, não podendo ir além da vida nem lhe ser mais onerosa. O fiador só poder ser acionado para responder pela dívida afiançada após o descumprimento da obrigação pelo devedor principal” (GONÇALVES, 2007).

Também é estabelecido outro benefício que é oferecido ao fiador, o da divisão, conforme alude o artigo 829, do CC, ao prever que "a fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão". O parágrafo único deste mesmo artigo institui que "estipulado este benefício, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento".

O Código Civil, em seu artigo 823, permite ao fiador único limitar a garantia a somente uma parte da dívida, contudo, também é admitido, pelo artigo 830, do CC, que havendo mais de um fiador cada um fixe no contrato a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, caso em que ficará desobrigado do restante.

Portanto, o fiador que por si só pagar a dívida inteira ficará sub-rogado, de pleno direito, nos direitos do credor, assumindo todas as ações, garantias e privilégios que este desfrutava, só podendo demandar os demais fiadores no montante de suas quotas partes, sendo que a parte do insolvente será distribuída entre os demais.

Segundo GONÇALVES, 2007, O fiador pode requerer do afiançado, como se credor fosse, os valores pagos acrescidos de juros pela taxa prevista na obrigação principal ou, não tendo sido esta estipulada, pela taxa legal, assim como poderá pleitear as perdas e danos que pagar e os pelos danos sofridos em razão do pagamento.

Caso o credor, ao executar tal dívida, demonstre-se negligente, poderá o fiador regularizar o andamento do feito a fim de liberar-se da responsabilidade. Conforme regula o artigo 835, do CC, por meio de ação declaratória, "o fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor".

4. EXTINÇÃO DA FIANÇA

A extinção da fiança está ligada ao credor, ou seja, as exceções que lhe forem pessoais, e as extintivas da obrigação que competem ao devedor principal, se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso do mútuo feito a pessoa menor.

Conforme determina o artigo 838, do CC. A redação deste artigo institui que "o fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado: I - se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor; II - se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências; III - se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perdê-lo por evicção". A enumeração legal é taxativa.

Existem cinco causas que definem a extinção de fiança que são:

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