Analise Do Histórico Do Positivismo Jurídico

O presente trabalho objetiva apresentar uma breve análise do histórico do positivismo jurídico, a partir da leitura da obra de Norberto Bobbio, “Positivismo Jurídico”, de 1960-1961. Referida obra não sofreu atualizações de conteúdo vez que, como coloca o autor, “apesar de toda água que se passou sob as pontes do positivismo jurídico, os pilares centrais resistiram”.

Preferiu-se o enfoque no histórico à doutrina do positivismo jurídico em si em razão da necessidade de conhecimento do embasamento que originou o positivismo jurídico, já que decorrente de uma sequência de acontecimentos ocorridos ao longo da história (com enfoque à formação do Estado Moderno), sendo impossível analisá-lo, portanto, apartado desse aparato histórico.

Direito Natural e Direito Positivo

(Slide 2)

• Idade Clássica

Essa distinção existe desde a Idade Clássica, tendo sido proferida por Aristóteles: “o direito natural surte efeitos, da mesma forma, em todas as partes, e ‘prescreve ações cujo valor não depende do juízo que sobre elas tenha o sujeito, mas existe independentemente do fato de parecerem boas a alguns ou más a outros’; o direito positivo, por sua vez, tem eficácia no âmbito em que foi posto e estabelece determinadas ações que, uma vez previstas em lei, devem ser desempenhadas tal como nela previsto (assim, a lei diz como agir)”.

• Romanos

Para os romanos, a distinção entre direito natural e direito positivo equivalia a jus gentium e a jus civile. O primeiro, imutável, não tem limites e é posto pela naturalis ratio; o segundo, limita-se a um certo povo e por ele é posto. Nesse período clássico, tinha-se o direito natural como geral e o direito positivo como particular, aplicando-se o entendimento de que a regra particular prevalece sobre a geral.

• Período Medieval

No período medieval, considerava-se como direito positivo aquele posto pelos homens e o direito natural como advindo de outrem (natureza ou Deus). Nesse sentido, para São Tomás de Aquino, a lei positiva deriva da lei natural. Em razão da origem, o direito natural prevaleceria ao direito positivo, donde vem a tendência do jusnaturalismo de sobreposição entre ambos.

• Para os Jusnaturalistas

Para os jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII, o direito natural advém na natureza racional do homem, enquanto o direito civil vem do poder civil, que compete ao Estado. Tem-se, portanto, que o direito positivo é aquele posto pelo Estado, de modo que o critério diferenciador entre direito natural e direito positivado está na sua origem.

• A Razão e a Manifestação do Legislador

Outra distinção também pode ser feita a partir dos destinatários e como esses conhecem as normas: normas do direito natural vêm da razão; do direito positivo, vêm da manifestação do legislador.

 O poder e o Legislador / Concepção Democrática

(Slide 8)

O poder, portanto, é conferido e manifestado pelo legislador. Essa posição absolutista é partilhada pelo pensamento liberal, pois a ausência de intermédios (que evitam o arbítrio do juiz) trazem segurança ao cidadão ante ao Estado. A preocupação liberal está na possibilidade de arbítrios por parte do legislador, donde vem a separação entre os poderes legislativo e executivo e a representatividade, no sentido de que o legislativo deve falar por toda a nação (passagem para a concepção democrática).

Nascimento do Positivismo Jurídico

(Slide 9)

O positivismo jurídico foi uma ruptura com a consideração do direito natural enquanto direito, admitindo-se, portanto, apenas aquele direito positivo.

Num primeiro momento, tem-se o momento do historicismo, nascido na Alemanha do século XIX. Conquanto não seja um precursor de fato do positivismo jurídico, sua importância está no contraponto feito ao iluminismo e ao racionalismo, que defendiam o direito natural. Para Gustavo Hugo, o direito natural seria como considerações filosóficas do direito, que pode não necessariamente vir do legislador (conquanto o direito positivo seja o direito posto pelo Estado), podendo ter outras fontes. Com a invasão da Alemanha por Napoleão, as propostas de códigos tal como adotadas na França chegaram nesse país trazendo consigo a ideia de igualdade formal, que não era vislumbrada na sociedade alemã da época, ainda limitada à divisão de castas feudais.Slide 10

Significado de Positivismo Jurídico

(Slide 11)

Inicialmente, colocou-se que o positivismo jurídico seria aquela doutrina segundo a qual direito é apenas o direito positivo. Após a análise discorrida neste e no capítulo anterior, chega-se a delimitação