Anencefalia E Morte Cerebral (neurológica)

1. INTRODUÇÃO

Muito se vem discutindo o tema em questão nos diversos ramos do direito as polêmicas causadas e opiniões controvertidas em relação ao aborto.

Em tempos remotos o aborto não tinha tanta relevância na sociedade como nos dias de hoje, nem tampouco este era tratado como crime.

Atualmente a história mudou de figura, aborto é considerado crime previsto no artigo 128 do Código Penal Brasileiro.

Quando tratamos de feto anencefálico, há uma diferenciação da aceitação do referido tema. Apesar de não ter previsão no Código Penal Brasileiro, o aborto de feto anencefálico é jurisprudencialmente discutido.

No presente trabalho iremos discutir a relevância do aborto de feto anencefálico no Direito Penal Brasileiro, observando seu enquadramento como crime ou inexigibilidade de conduta diversa, apresentando posicionamentos controvertidos, abrindo uma discussão criminal e sociológica.

1.1 Problema

Podemos entender o aborto de feto anencefálico como conduta impunível?

Que visão sociológica é estabelecida diante do referido tema?

Qual discussão penal mais adequada sobre o aborto de feto anencefálico?

Apesar de discussões controvertidas, temos uma maior aceitação do aborto de feto anencefálico ser considerado como inexigibilidade de conduta diversa, não configurando crime.

1.2 Hipótese

A pesquisa terá como enfoque o seguinte questionamento, “ como o Direito Penal Brasileiro recepciona o aborto de feto anencefálico?” Nesse contexto há inexigibilidade de conduta diversa?”

A resposta será buscada diretamente nas doutrinas e no campo jurídico penal, bem como na visão social, jurisprudencial, de forma que seja prevalente os princípios constitucionais, tendo como base a dignidade da pessoa humana.

1.3 Objetivos

1.3.1 Objetivos Gerais

O objetivo da presente pesquisa é demonstrar a mudança decorrente das opiniões, doutrinas e jurisprudências ao longo dos anos, a relevância trazida para o campo penal, bem como a socialização do assunto, eximindo-se de vínculos preconceituosos e religiosos. Nova situação que existe, sem existência de lei.

1.3.2 Objetivos específicos

Como objetivos específicos, teremos a busca da abordagem e da adequação da lei penal à referida situação de acordo com a evolução das leis, a verificação social da aceitação ou não do aborto, a análise de posicionamentos controvertidos e da repercussão gerada por cada um deles.

1.4 Justificativa

O referido tema tem sido objeto de grandes discussões em diversas áreas jurídicas, em razão disso, verifica-se por bem expandir ainda mais o assunto voltado para a área penal.

Dessa forma, será possível verificar a repercussão existente no tema, bem como a recepção do mesmo atualmente do direito e a mudança dos conceitos dos doutrinadores.

2. ESTADO DA ARTE

O tema proposto é bastante polêmico e carece de pacificação doutrinária.

Sendo assim, teremos como embasamento respostas de alguns ilustres doutrinadores criminalistas, bem como jurisprudências pertinentes ao assunto.

À época da edição do código penal brasileiro, não existia um diagnóstico preciso sobre a inviabilidade fetal em situações de anencefalia, sendo este o motivo pelo qual não se discutiu a questão da exclusão de antijuricidade, fato é que não se pode mais estagnar, deve ser proposta a busca por uma resposta concisa, e evoluída.

Cezar Roberto Bitencourt é bem claro ao tratar do referido tema:

Transcorridos mais de sessenta e cinco anos da promulgação do Código Penal brasileiro de 1940, cuja Parte Especial ainda se mostra em vigor, questionam-se muitos de seus dispositivos, esquecendo-se, geralmente, que a vida é dinâmica, e que não só os usos e costumes evoluem, como também, e principalmente, a ciência e a tecnologia, de tal sorte que aquele texto publicado em 1940 deve ser adaptado à realidade atual mediante os métodos de interpretação, dando-se-lhe vida e atualidade para disciplinar as relações sociais deste início de novo milênio. Com Efeito, o Direito Penal não pode ficar alheio ao desenvolvimento tanto da ciência quanto dos usos e costumes, bem como da evolução histórica do pensamento, da cultura e da ética em uma sociedade em constante mutação. O Direito Penal – não se ignora essa realidade – é um fenômeno histórico-cultural que se submete permanentemente a um interminável processo de ajustamento de uma sociedade dinâmica e transformadora por natureza (BITENCOURT, 2008, p.146-147).

Nesse sentido, defende Cesar Roberto Bitencourt (2008, p.151):

Ora, se a "morte cerebral" significa a morte, ou, se preferirem, a ausência de vida humana, a ponto de autorizar o "esquartejamento médico" para fins científico-humanitários, o que se poderá dizer de um feto que, comprovado pelos médicos, nem cérebro tem? Portanto, a interrupção de gravidez em decorrência de anencefalia não satisfaz aqueles elementos que destacamos anteriormente, de que "o crime de aborto pressupõe gravidez em curso e é indispensável que o feto esteja vivo", e ainda que "a morte do feto seja resultado direto das manobras abortivas". Com efeito na hipótese de anencefalia, embora a gravidez esteja em curso, o feto não está vivo, e sua morte não decorre das manobras abortivas. Diante dessa Constatação, na nossa ótica, essa interrupção de gravidez revela-se absolutamente atípica e, portanto, sequer pode ser tachado como aborto, criminoso ou não.

Veja-se uma jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, julgada pela Câmara Medidas Urgentes Criminal, tendo como relator Marcelo Bandeira Pereira:

ABORTO SENTIMENTAL. CONFLITO QUE SE ESTABELECE ENTRE OS VALORES VIDA (DO FETO) E DIGNIDADE HUMANA (DA GESTANTE). ADOLESCENTE COM SEVERAS DEFICIÊNCIAS MENTAIS QUE SE VIU SUBMETIDA A RELAÇÕES SEXUAIS COM O PRÓPRIO TIO E PADRASTO, QUE DETINHA SUA GUARDA FORMAL, DO QUE RESULTOU A GRAVIDEZ. REVOGAÇÃO DA GUARDA QUE CONFERIU AO MINISTÉRIO PÚBLICO, PELA FALTA DE REPRESENTANTE LEGAL, LEGITIMIDADE PARA ATUAR EM SEU NOME. O Código Penal declara impunível o aborto praticado