Atps De Economia Anhanguera

FACULDADE ANHANGUERA DE CAMPINAS

UNIDADE 1

CURSO DE DIREITO

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

INTEGRAÇÃO DO DIREITO

RA: 7325 548 827

Campinas

2013

FACULDADE ANHANGUERA DE CAMPINAS

UNIDADE 1

CURSO DE DIREITO

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

INTEGRAÇÃO DO DIREITO

1º A DIURNO

PROFESSOR: EDUARDO GRECCO

Campinas

2013

Integração do Direito

Ao estudarmos o ordenamento, constatamos que uma de suas regras estruturais é a completude. Isso significa que o direito, enquanto conjunto estruturado de normas jurídicas está preparado para produzir uma decisão que resolva qualquer conflito social. Em termos judiciais, os juízes devem produzir sentenças a partir das leis. Quando um juiz constata que não há uma lei que preveja o caso conflituoso, depara-se com uma lacuna legal e com a necessidade de preenchê-la, promovendo a integração do direito (também chamada preenchimento da lacuna ou colmatação da lacuna).

Tendo-se em vista a pressuposição de que existem leis prevendo consequências para todos os fatos sociais, a existência de uma lacuna é uma exceção à regra e deve, sempre, ser demonstrada por quem a alega. Se um advogado elabora uma petição pedindo a solução para um caso conflituoso não previsto por qualquer lei, deverá provar essa falta de previsão. Tal prova pode ser obtida pela análise dos fatos previstos nas leis existentes e pela descrição do fato conflituoso, demonstrando-se a lacuna. Para reforçar a argumentação, o advogado deve recorrer à doutrina e à jurisprudência, se já tiverem pronunciado-se sobre o fato.

Uma vez constatada a existência da lacuna pela falta de uma lei adequada ao caso, o juiz irá produzir uma norma sentencial a partir de outras fontes e resolverá o conflito, integrando o direito. Note-se que o mecanismo utilizado pelo juiz apenas preenche a lacuna no caso concreto, mas não a elimina do ordenamento jurídico. Podemos explicar essa situação ressaltando que ocorre lacuna por falta de uma norma legal capaz de resolver o conflito; ora, essa carência somente pode ser resolvida, de modo absoluto, pela publicação de uma lei. Como o juiz não pode publicar leis, mas apenas sentenças, ainda que ele estabeleça um critério para resolver o caso concreto, não supre a falta da lei, que persistirá para outras situações conflituosas.

Também devemos acrescentar que, em um sentido técnico, seria um equívoco afirmar que exista uma lacuna do direito. Devemos sempre precisar que a lacuna é da legislação, pois há a falta de uma norma jurídica legal prevendo o caso, mas não de uma norma jurídica em sentido amplo. Em outras palavras, não ocorre lacuna do direito porque este funciona respeitando sua regra estrutural da completude. Ainda que falte uma norma jurídica legal, o juiz produzirá a norma jurídica sentencial do mesmo modo, porém partindo de outras fontes. Nunca um caso deixará de ser resolvido, pois, por meio de uma norma jurídica. Assim, nunca haverá propriamente uma lacuna do direito.

O art. 5º, XXXV, da CF, afirma que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, conferindo a todo cidadão o direito de demandar judicialmente. Se existe o direito do lado do cidadão, surge um dever, por parte do Estado, de “apreciar” todo pedido que lhe for formulado. Assim, há a necessidade de os juízes julgarem qualquer lesão ou ameaça de lesão a direitos, mesmo que não exista uma lei prevendo o caso. O art. 4º da LID determina que o juiz, quando a lei não se pronunciar sobre um fato, recorra à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito. O art. 126 do CPC é ainda mais específico, afirmando que o juiz:

1. Deve julgar os conflitos conforme a legislação;

2. Caso falte uma lei ou ela seja obscura, deve sentenciar do mesmo modo;

3. Não havendo uma lei que trate do caso (e constatada a lacuna), deve recorrer a mecanismos de preenchimento da lacuna e julgar conforme a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

Podemos diferenciar os mecanismos de integração do direito em mecanismos de auto integração e de heterointegração. Haverá uma auto integração (auto=o mesmo) se o juiz recorrer a um procedimento que preserva a fonte dominante, ou seja, que adota a mesma fonte usual (a legislação). Dentre os mecanismos elencados acima, a analogia é um meio de auto integração, pois fornece um critério para a solução do conflito recorrendo-se à análise das leis.

Os demais mecanismos (costumes e princípios gerais do direito) podem ser apontados como de heterointegração (hetero=o outro), pois constituem outras fontes de normas jurídicas em relação à dominante. Também podemos acrescentar outro mecanismo, não mencionado nos artigos acima, a equidade.

Ao citarmos os artigos 4º da LID e 126 do CPC, verificamos que ambos elencam os mecanismos de preenchimento das lacunas na mesma ordem: analogia, costumes e princípios gerais do direito. Será que, caso o juiz constate uma lacuna legal, deve tentar preenchê-la na ordem acima? Ou a enumeração teria ocorrido apenas em ordem alfabética, não vinculando o juiz?

A doutrina se divide quando analisa a questão da ordem legal dos mecanismos. A maioria defende que tal ordem existe e deve vincular o juiz. O argumento se ampara no grau de segurança desses mecanismos: por ser a analogia um meio de auto integração, recorrendo à legislação, deve ser priorizada; na sequência, os costumes já produzem um critério específico para o caso, estando à regra