Atuação Do MP Na Saude

INDIVIDUAL À SAÚDE

Flávio Jordão Hamacher

Promotor de Justiça em Ouro Preto

Introdução

A presente tese busca delinear a forma de atuação do Ministério Público na defesa do direito individual à saúde. Justifica-se a discussão do tema em virtude do crescente posicionamento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que o Ministério Público tem legitimidade ativa para a defesa do direito individual à saúde, independentemente da qualidade do titular do direito. Defenderemos que esta posição é equivocada e tem implicações preocupantes na estruturação do Ministério Público para a defesa do direito à saúde. Apresentaremos dois argumentos centrais para refutar este posicionamento, um de natureza jurídica e outro de natureza político-institucional.

A abordagem do tema se dará por meio da discriminação de duas formas de atuação ministerial, a administrativa ou extrajudicial e a judicial, sendo que em relação a esta última se diferenciará a atuação como custos legis e a atuação como parte. No que tange à atuação judicial como parte, serão abordadas as diferenças entre a atividade que visa defender os direitos individuais à saúde de crianças e adolescentes e idosos de um lado, e do restante da sociedade de outro.

Desenvolvimento

O fundamento primário da atribuição ministerial para a defesa do direito individual à saúde está no art. 127, caput, da Constituição Federal, que dispõe que incumbe ao Ministério Público a defesa dos interesses individuais indisponíveis. O direito à saúde é sem dúvida um direito individual indisponível, elencado no art. 6º, caput, da Constituição Federal dentre os direitos sociais, sendo decorrência direta do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, previsto logo no início da Constituição Federal, em seu art. 1º, III.

Comprovado, portanto, que incumbe ao Ministério Público a defesa do direito individual à saúde. A forma como pode ser realizada esta defesa é que é objeto de discussão.

A previsão genérica, no corpo do texto constitucional, possibilita a atuação ministerial administrativa ou extrajudicial, bem como sua atuação judicial como custos legis. Assim, fundamentado diretamente no texto constitucional, pode o Ministério Público, independentemente da qualidade do titular do direito, instaurar procedimentos administrativos, expedindo notificações e requisitando informações, visando assegurar o direito individual à saúde. Da mesma forma, a atribuição para intervir e acompanhar processos judiciais em que discutido direito individual à saúde decorre diretamente da norma constitucional.

Todavia, não basta a previsão genérica da Constituição Federal para atribuir a legitimidade ativa ao Ministério Público para a defesa de direitos individuais indisponíveis. É indispensável a existência de lei ordinária atribuindo legitimidade processual ao Ministério Público.

É o que acontece em diversas áreas de atuação do Ministério Público na defesa destes direitos. O Ministério Público tem legitimidade para a defesa de direitos individuais indisponíveis da criança e do adolescente em virtude de disposição expressa do art. 201, VIII, do Estatuto da Criança e do Adolescente; em relação aos idosos, em virtude do disposto no art. 74, II e III, da Lei 10.741/2003; legitimidade para o ajuizamento de ação de investigação de paternidade em virtude do disposto no art. 2º, § 4º, da Lei 8.560/1992, dentre outros.

Antes da publicação destas leis, o Ministério Público não tinha legitimidade para o ajuizamento de ação judicial na defesa destes direitos, o que demonstra que não basta a previsão constitucional incumbindo ao Ministério Público a defesa de direitos individuais indisponíveis para que este tenha legitimidade para o ajuizamento de ação referente a qualquer direito individual indisponível. Há uma diferença entre a previsão constitucional de atribuição do dever de defesa destes direitos (defesa esta que pode ocorrer de diversas formas, dentre elas o ajuizamento de ações coletivas, a intervenção como custos legis em processo judicial e a atuação no âmbito administrativo) e a atribuição de legitimação processual para a defesa destes direitos, por lei ordinária de cunho processual, em situações específicas.

A prevalecer o entendimento que o texto constitucional atribuiu legitimidade processual ao Ministério Público para a defesa de qualquer direito individual indisponível deveríamos, por exemplo, passar a ajuizar ações de indenização em favor de menores e incapazes, e não apenas atuar como custos legis nestas ações, hipótese para a qual, não há dúvida, carece o Ministério Público de legitimidade processual, o que demonstra o absurdo da tese. Note-se que no texto constitucional não há qualquer discriminação entre indisponibilidade decorrente da qualidade da parte ou relacionada à própria relação jurídica, de modo que não é possível que o intérprete diferencie o tipo de indisponibilidade para concluir que o texto constitucional concede diretamente legitimidade ativa em uma hipótese e a nega em outra.

Desta forma, conclui-se que o comando constitucional atribuindo ao Ministério Público a defesa dos direitos individuais indisponíveis, dentre os quais o direito à saúde, deve ser interpretado de modo que o Ministério Público deve utilizar os instrumentos à sua disposição para a defesa destes interesses (ações coletivas que produzirão reflexo nos direitos individuais, atuação judicial como custos legis, atuação administrativa etc), e não de modo a criar uma legitimidade processual excepcional que prescinde de previsão legal.

Além deste argumento propriamente jurídico, uma outra linha de argumentação, de cunho político-institucional, justifica a não atuação do Ministério Público como parte nas ações judiciais discutindo direito individual à saúde, salvo os casos em que existe disposição legal expressa concedendo ao Ministério Público a legitimidade ativa – tais como as hipóteses em que o titular do direito é criança ou adolescente ou idoso.

O desenho institucional do Ministério Público realizado pela Constituição Federal de 1988 é de órgão de defesa da sociedade. Assim, na área cível a instituição se caracteriza primordialmente pela atuação judicial como parte na defesa de direitos