Aula 1 De Penal 2

Aula 1- Das Penas

Origem Histórica

A origem das penas é anterior à própria criação da sociedade organizada, remontando aos mais antigos grupamentos de homens, que lhe atribuíam um caráter divino, pois o descumprimento às obrigações devidas aos "deuses" merecia graves castigos, como a tortura e a morte.

Na época passada as penas constituíam uma espécie de vingança coletiva e isso levava à aplicação de punições cujas conseqüências eram muito mais terríveis que os males produzidos pelos delitos. Predominava a prática de torturas, penas de morte, prisões desumanas, banimentos, acusações secretas.

O sistema da repressão criminal veio a desenvolver-se no período humanitário, no século XVIII, e embora ainda trouxesse a idéia da retribuição pelo delito cometido, foi influenciado por pensadores iluminados ou iluministas que ao invés de adotarem a severidade das penas, numa época em que a tortura era a forma a mais comum de se obter a confissão do réu e a sua conseqüente punição, buscaram defender os direitos fundamentais do acusado. Assim, podemos dizer que nasce também aqui a ideia do principio constitucional do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

A CF, atr. 5º XLVII, dispõe:

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do Art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

Legislação Moderna com tendência humanista.

Princípios que regem a aplicação da pena:

a)Legalidade: a pena a ser aplicada e posteriormente executada deve estar contida previamente em lei vigente, sendo inadmissível que seja tal punição cominada em regulamento infralegal. De forma expressa, tal característica está na CF em seu art. 5°, XXXIX e no CP no art. 1°.

b) Anterioridade: para que seja válida a pena aplicada, a expressão legal penal já deve estar vigendo no momento em que for praticada a infração penal. (CP, art. 1°, e CF, art. 5°, XXXIX).

c) Personalidade: um dos mais suscitados princípios penais, a personalização da pena refere-se diretamente ao art. 5°, XLV, concernente a pena não ultrapassar a pessoa do condenado.

d) Individualidade: Refere-se a necessidade da apreciação pontual do delito, para que assim, a pena seja imposta ao criminoso de acordo com o grau de culpabilidade e em vista de certos requisitos a serem avaliados quando na aplicação da penalidade. Assim, pode-se dizer que a pena parte de valores genéricos de acordo com a fria previsão do tipo penal, e posteriormente, em sua liquidação, se molda de acordo com analise da situação fática. (CF, art. 5°, XLVI).

e) Inderrogabilidade: A pena deverá ser aplicada sempre que se configurar simetria perfeita entre o tipo penal e a atitude empregada pelo indivíduo. Contudo, há situações excepcionais que excluem a ilicitude, como o exercício regular de direito (art. 23, III do CP), por exemplo. Entretanto, via de regra não pode haver extinção da pena por mera liberalidade do juiz ou qualquer autoridade que intente a efetivação de tal proposta.

f) Proporcionalidade: a pena deverá exercer função especificamente ao crime cometido, de acordo com a situação do delito, em caráter preexistente, contemporâneo e superveniente ao ato. (CF, art. 5°, XLVI e XLVII).

g) Humanidade: refere-se as vedações expressas da lei, proibindo as penas de caráter perpétuo, de banimento, cruéis de trabalhos forçados e de morte, salvo em caso de guerra declarada. (CF art. 5°. XLVII).

Teorias para aplicação da pena:

a) Teoria absoluta ou da retribuição: a pena possui a função una de penalizar o agente do delito, estando assim, consolidada apenas como ato do Estado-Juiz concernente a castigar o delinqüente de forma superveniente ao delito.

b) Teoria relativa ou da prevenção: a aplicação da pena tem caráter preventivo, visando compelir o indivíduo a não praticar o ato originariamente (prevenção geral) em vista do receio da punição do Estado, e ainda, associadamente, a partir do tolhimento da convivência social do delinqüente, buscando ressocializá-lo por mecanismos verificados em meio a execução da pena (prevenção especial). Ainda que aparentemente mista, dado a existência da prevenção especial, incidente nos casos onde já houve o cometimento do crime, tal teoria enquadra-se em meio de atuação do Estado-Juiz de forma anterior aos delitos, visando em vez de puni-los, não possibilitar sua existência, em acordo com a expressão popular “cortar o mal pela raiz.”

c) Teoria mista ou conciliatória: Consubstancia-se na fusão da teoria da retribuição com a teoria da prevenção, exprimindo a idéia da função da aplicação duplamente funcional da pena, punindo o indivíduo que já praticou a infração penal, bem como prevenindo por meio de uma atemorização social baseada na segregação individual imposta a partir da condenação e execução da pena.

Art. 59 CP - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

Entendemos ser coerente o posicionamento da Teoria Conciliatória e a adoção do sistema penal pátrio a tal conceito, uma vez que a pena provoca à coletividade, com efeito, função preventiva e punitiva, atuando subjetivamente de forma anterior a eventual pratica de um delito ao gerar a intimidação do possível criminoso, bem como de forma superveniente, punindo ao indivíduo persistente que não se conteve por mero temor a punição, devendo ser este, objetivamente, sancionado com a pena, após cometer o delito, sendo a sanção unicamente de caráter punitivo.

Sistemas Prisionais

O Direito Penal, até o século XVIII, era marcado por penas cruéis e desumanas, não havendo até então a privação de liberdade como forma de pena, mas sim como custódia, garantia de que o acusado não iria fugir e para a produção de provas por meio da tortura (forma legítima, até então), o acusado então aguardaria