Ação Previdenciária Auxílio Doença

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE MARINGÁ, ESTADO DO PARANÁ.

Autos nº. _____/2005.

ATÍLIO RODRIGUES CORTEZ, nascido em 08.05.1947, brasileiro, casado, mecânico, titular do DI/RG n.º 594.252, inscrito no CPF/MF sob o n.º 152.181.129-68, residente na Rua Guaporé, n.º 850, Centro em Colorado/PR, por seus advogados e procuradores que esta subscrevem, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO PARA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, autarquia federal com sede da Procuradoria Regional situada na Avenida XV de Novembro, n. 491, Centro, Maringá-Pr, o que faz pelas razões de fato e de direito que a seguir passa-se a expor:

I. DOS FATOS

O autor é segurado da Previdência Social desde 1966, quando trabalhou pela primeira vez com registro em CTPS, trabalhou como mecânico durante a maior parte de sua vida laborativa, e também exerceu a função de pedreiro por algum tempo.

Há aproximadamente 2 anos o autor começou a ter problemas de saúde que o impedem de continuar exercendo suas atividades laborativas.

Primeiramente teve um câncer de pele na face, ocasião em que precisou se submeter a uma cirurgia e a sessões de radioterapia. Posteriormente foram diagnosticados problemas lombares tais como: artrose, protusão discal, espondilose, lordose, espondiloartrose, osteoporose, mega-apófises transversas bilaterais neoarticuladas, entre outras.

Vale frisar que tais enfermidades têm caráter degenerativo, uma vez que tendem a se agravar com o avanço da idade, e várias delas não possuem tratamento de regressão, ou seja, não tem o autor perspectiva de cura.

Segundo os médicos que o acompanham, o exercício de esforço físico agrava a situação de saúde do autor de maneira bastante intensa, portanto, para que se evite o avanço ainda mais acentuado das enfermidades é essencial o repouso.

Em 08.10.2004 o autor requereu o benefício de auxílio-doença o qual lhe foi concedido. Foi reconhecida a incapacidade pela perícia médica por várias vezes e o benefício foi cessado em 21.07.2005.

Vale lembrar que o autor chegou a ser encaminhado para reabilitação, porém foi dispensado pela servidora em virtude da idade avançada e grau de escolaridade. Ainda assim, após alguns dias foi considerado capaz pela perícia médica e teve o benefício suspenso.

O cancelamento do benefício do autor é totalmente descabido, haja vista que o seu quadro clínico tem se agravado, conforme se verifica pelos exames acostados.

Equivocou-se o médico perito ao suspender o benefício do autor, agiu descriteriosamente e trouxe graves prejuízos ao autor que hoje está fadado a condições de grandes dificuldades financeiras já que não possui qualquer fonte de renda e está incapacitado para o trabalho.

Diante disso, socorre-se o autor aos meios judiciais, com o intuito de que lhe seja restabelecido o beneficio ao qual faz jus.

Dos direitos

Não suportando a idéia de ficar desamparado e, sabendo que como segurado da previdência social tem direito ao benefício que lhe é negado, socorre-se às vias judiciais pelo presente pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez perante a justiça, já que a previdência nega-lhe este benefício.

Segundo a legislação vigente, (Lei 8.213/91 art. 42), será devida a aposentadoria por invalidez ao segurado que, estando ou não em gozo do auxílio doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Portanto, tem-se que são necessários três requisitos para a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença. A carência, a qualidade de segurado, e a incapacidade.

Quanto à carência e a qualidade de segurado não há o que se discutir, uma vez que já foi apreciada pela autarquia e considerados implementados, tanto é que o autor chegou a receber o benefício por vários meses.

Verifica-se pelos carnês do autor que ele contribui ininterruptamente para com a previdência Social desde março de 2002, deste modo, quando da entrada do requerimento administrativo em outubro de 2004, mantinha a qualidade de segurado e havia vertido mais de 12 contribuições.

No caso em testilha a controvérsia paira na incapacidade laboral do autor. Por vários meses a autarquia reconheceu a incapacidade e concedeu o benefício ao autor.

Embora o médico perito tenha atestado a capacidade para o trabalho, ficou demonstrado pelos fatos expostos e pelo atestado emitido por médico especialista (doc. Anexo), que o resultado da perícia que constatou a capacidade do autor e, por conseqüência, cessou o benefício, foi equivocado, devendo por isso ser desconsiderado o ato administrativo que suspendeu o benefício pleiteado, uma vez que teve como fundamento esse parecer médico.

Não havendo qualquer melhora considerável no quadro clínico do autor a cessação do benefício é injustificada e não merece prosperar.

Segundo a legislação vigente (art. 60, Lei 8.213/91), o benefício deve ser mantido enquanto permanecer a incapacidade.

Não tendo o autor recuperado plenamente sua capacidade laborativa, não poderia o benefício ter sido suspenso.

Do mesmo modo, é importante ressaltar que a capacidade laboral do segurado deve ser considerada baseando-se na sua condição sócio-econômica, e não de maneira objetiva, ou seja, deve-se analisar a idade, grau de escolaridade, e qualificação profissional do autor, e a compatibilidade do exercício de sua profissão e da enfermidade que lhe acomete.

Na situação em concreto é tão evidente a incapacidade laboral do requerente que o próprio INSS lhe concedeu auxílio doença por vários meses. A enfermidade que acomete o autor lhe provoca fortes dores e tende a se agravar com o avanço da idade, o paciente realiza constante tratamento para seu alívio das dores, sendo que, qualquer tipo de atividade inadequada pode agravar drasticamente o quadro clínico.

Ainda, o autor é pessoa de idade avançada, (60 anos), portanto, não há que se falar em reabilitação profissional nesta fase de sua vida laborativa. Tampouco pode exigir que ele continue a exercer atividade que exige esforço físico demasiado e que agrava irreversivelmente sua enfermidade.

Deve-se analisar ainda a dificuldade de colocação no mercado de trabalho, diante das dificuldades enfrentadas até mesmo pelos mais jovens em conseguir um emprego formal.

Aliás, em casos análogos, unânimes são as decisões de nossos Tribunais, no sentido de reconhecer o direito tanto ao auxílio-doença quanto à aposentadoria por invalidez como bem se demonstra pela transcrição dos seguintes julgados:

ACIDENTE DO TRABALHO – INCAPACIDADE FÍSICA – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – A amputação parcial dos dedos de ambas as mãos de prensista, em acidente do trabalho, não obstante permita, em tese, o exercício de outra função, após a necessária reabilitação, acarreta, de fato, a incapacidade laboral total e permanente do acidentado, autorizando a sua aposentadoria por invalidez, tendo-se em vista a sua idade acima de 50 (cinqüenta) anos e a dificuldade em obter novo emprego, em virtude da saturação do mercado de trabalho. (TAMG – Ap 0235938-2 – 7ª C.Cív. – Rel. Juiz Fernando Bráulio J. 21.08.1997). (grifo nosso)

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CANCELADA. PERSISTÊNCIA DA INCAPACIDADE DEFINITIVA. RESTABELECIMENTO. DISPENSA DO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS PARCELAS. 1. Se a cardiopatia isquêmica persiste, se o tratamento e as constantes internações hospitalares não reverteram o quadro clínico, e não mais possuindo o autor condições físicas de retornar às suas funções habituais, já que a outras não pode ser obrigado, por sua qualificação profissional específica, deve ser retabelecida a aposentadoria indevidamente cancelada, porque os dados patológicos hoje apresentados são os mesmos daquela época. 2. Não seria justo submetê-lo a aprendizado de outra profissão, para habilitá-lo a trabalho que não lhe exigia esforço físico, indispensável à atividade braçal que desenvolvia, por estar com quase 60 anos de idade e não mais poder concorrer no mercado de trabalho em condições de igualdade com os demais trabalhadores, que gozam de boa saúde. 3. A ausência de comprovação do recolhimento das 12 últimas contribuições previdenciárias não é fato impeditivo ao direito do autor, face às peculiaridades do caso em exame, pois cancelada a aposentadoria não mais trabalhou, justamente, por estar incapacitado. 4. As parcelas devidas devem ser corrigidas desde a data do débito, face à natureza alimentar dos valores. 5. Apelação improvida. (TRF4, AC 94.04.05396-1, Quarta Turma, Relator Silvia Maria Gonçalves Goraieb, publicado em 10/07/1996).

PREVIDENCIARIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE EXISTENTE A EPOCA DO CANCELAMENTO DO AUXILIO-DOENÇA. HONORARIOS ADVOCATICIOS. CUSTAS JUDICIAIS. 1. Comprovado, por perícia medico - judicial, que o autor padece de hipertensão arterial sistêmica e de alterações degenerativas da coluna vertebral, moléstias que acarretam incapacidade total e definitiva para atividades que demandem esforços físicos, e de reconhecer-se o direito a aposentadoria por invalidez, desde o cancelamento do auxílio-doença, porque o mal remonta aquela época. 2. Redução dos honorários advocatícios para 10% (dez por cento) sobre o montante da condenação, devidamente corrigida, em atenção ao disposto no artigo 20, parágrafo 4, do CPC. 3. Manutenção do comando sentencial, quanto a condenação, por metade, da autarquia, no que respeita as custas judiciais, inobstante o entendimento de que a mesma esta sujeita ao seu pagamento integral, em face do principio da reformatio in pejus. 4. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL Processo: 9104121074 UF: RS Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA Data da decisão: 28/06/1994 Documento: TRF400025197 Rel. JUIZ RONALDO LUIZ PONZI. VU. (grifo nosso).

Vale ressaltar que a jurisprudência determina ainda que, além de restabelecer o auxílio-doença, deve-se, ainda, convertê-lo para aposentadoria por invalidez consoante o fato da incapacidade laborativa ser permanente e pelas condições sócio-culturais do autor que o impedem de exercer outra atividade, e ainda que este seja pago desde a cessação do auxílio-doença, uma vez que a moléstia remonta daquela época.

Desta forma, fica evidente o direito do autor de ver seu benefício de auxílio-doença restabelecido, e posteriormente convertido em aposentadoria por invalidez, e conseqüentemente, o pagamento dos valores atrasados desde a data da equivocada cessação do benefício, conforme requerido adiante.

Da invalidade da perícia na forma como se deu

Embora o exame que não constatou a incapacidade laborativa afirme o contrário aos demais atestados, laudos e exames que ora se apresentam anexados, de fato, o autor não tem condições de retornar às suas atividades laborais a saber, atividade de mecânico e pedreiro, uma vez que, desde a data do requerimento do benefício as mudanças significativas em seu quadro clínico ocorreram no sentido de agravar seu estado de saúde, de modo que o resultado do exame médico emitido na forma como foi leva a crer que o mesmo não merece preponderar.

Referida “perícia” se deu de maneira bastante superficial, ineficaz para avaliar de maneira eficiente a real condição de saúde do autor em especial os problemas lombares e o grau de comprometimento em virtude da doença; pelo contrário, o perito não procedeu qualquer análise mais detalhada, de modo que o exame limitou-se a fazer uma mera entrevista com o autor.

É inegável que, para se aferir o grau de intensidade da enfermidade que acomete o autor, diante da natureza de sua doença é imprescindível um exame detalhado, com auxílio inclusive de algum meio de diagnóstico por imagem.

Uma vez que não ocorreu essa necessária análise detalhada na ocasião e que agora são apresentados exames mais recentes que atestam não só a presença das enfermidades que deram origem ao benefício, mas também seu agravamento o que contraria a conclusão do perito do INSS e, ainda, levando-se em consideração a real condição física do autor, depreende-se claramente que a perícia realizada pelo preposto do réu não procedeu da maneira como deveria, eis que seu resultado não reflete a realidade.

Vale ressaltar que foram apresentados exames médicos ao médico perito na ocasião da consulta, todavia, foram simplesmente desconsiderados sem a menor fundamentação.

Além disso, o perito do INSS não forneceu qualquer justificativa ou fundamentação plausível de sua decisão, tampouco um verdadeiro laudo; pelo contrário, embora tenha reconhecido ainda presentes as enfermidades constatadas, mesmo assim considerou o autor apto para o trabalho, em flagrante contradição.

Deste modo, temos que o INSS através de seu perito, ofendeu o princípio da motivação das decisões; violando com isso os dispositivos contidos nos artigos 131, 165 e 458 do Código de Processo Civil, no art. 381 do Código de Processo Penal e no art. 93, IX da Constituição Federal, materializadores do supradito princípio e que devem ser aplicados por analogia, diante da importância do parecer do perito.

Tamanha irregularidade, além de caracterizar arbitrariedade do INSS, impossibilita a impugnação para efeito de reforma da decisão, sendo incontestável o dever de a referida decisão ser anulada definitivamente, de forma a aniquilar todas as conseqüências dela decorrentes, em especial a cessação do auxílio doença que o autor recebia e o impedimento de sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Assim, a fim de se aferir a real situação da saúde do autor em especial de seus problemas lombares, deve ser procedida uma criteriosa perícia médica por perito de confiança deste juízo.

Da importância do benefício e seu caráter de urgência

Desde o agravamento de seus problemas de saúde o autor nunca mais conseguiu ter uma vida próxima do que pode ser considerado normal, uma vez que não pode levantar peso e sente fortes dores nas pernas em decorrência do desgaste e demais enfermidades que afetam sua coluna, faz uso de medicamentos e tratamento fisioterápico constantes para alívio das dores.

O autor nem mesmo consegue realizar alguns atos do cotidiano, tais como calçar meias e sapatos, diante das fortes dores que lhe pairam.

É pessoa simples com baixo grau de instrução, portanto, não encontra colocação no mercado de trabalho devido ao seu baixo grau de escolaridade, incapacidade de realizar serviço braçal, e idade avançada.

Tentou voltar ao trabalho por várias vezes, já que depende de seus rendimentos para sua sobrevivência, mas não teve condições de exercer as atividades que lhe cabiam de maneira satisfatória.

Além do que, é sabido que para qualquer pessoa na idade do autor (60 anos), por mais perfeita que seja sua saúde, é difícil conseguir um emprego, quanto mais para ele que além de não ter condições sociais e culturais para encontrar um trabalho que não desgaste sua debilitada saúde, precisa se afastar constantemente em razão do tratamento ao qual precisa se submeter.

Ademais, conforme já mencionado, o autor, e sua esposa não têm nenhuma fonte de renda, de modo que, impossibilitado de trabalhar, necessita ele dos recursos propiciados pelo auxílio doença para se manter com o mínimo de dignidade.

A situação do autor é lastimável. Após anos de contribuição à previdência social, agora, em momento de necessidade se vê rejeitado, submetido a exigências que vão além de sua capacidade.

Portanto, o autor tem pleno conhecimento de que será praticamente impossível retornar ao trabalho, levando-se em conta sua idade avançada, seu baixo grau de instrução, estado de saúde deficitário e a grande competitividade no mercado de trabalho.

Com o perdão pela insistência, ressalte-se que, com os níveis atuais de desemprego que assolam nosso país, o mercado de trabalho está cada vez mais seletivo, de modo que não tem o autor condições de competir com qualquer pessoa plenamente apta para o trabalho, principalmente em virtude das limitações impostas pela doença que lhe paira, aliada ainda ao seu baixo grau de instrução, o rigoroso tratamento que lhe é exigido, e idade relativamente avançada para os critérios de admissão em empresas (60 anos).

Cabe frisar ainda que o autor necessita do benefício pleiteado para garantir o sustento próprio, e que, no momento passa por privações das mais diversas naturezas e está fadado à própria sorte em decorrência do desamparo do INSS.

Ademais, conforme já mencionado a enfermidade que acomete o autor tende a se agravar com o avanço da idade, o que vem acontecendo no caso em testilha conforme se verifica pela análise dos exames médicos em anexo.

Da antecipação da tutela pretendida

Diante do caráter alimentar do benefício pleiteado, e uma vez que o autor dele necessita com urgência, haja vista que dele depende para custear suas mais básicas necessidades, bem como por todo o equívoco que circundou o cancelamento de seu benefício de auxílio doença, faz jus à antecipação de tutela, para que lhe seja implantado de imediato o auxílio-doença pretendido.

Verifica-se que estão presentes todos os requisitos necessários para que seja concedida a tutela antecipada, senão vejamos:

Os fatos ora alegados baseiam-se em matéria de direito aqui indicada, bem como nos fatos amparados pelos documentos em anexo, inclusive alguns extraídos do requerimento administrativo, fica evidente que as provas são inequívocas.

A própria fundamentação legal, posicionamento doutrinário e orientação jurisprudencial evidenciam a verossimilhança das alegações, uma vez que a tese defendida é majoritária na jurisprudência, como demonstrado.

A implantação do auxílio-doença e o pagamento dos valores não recebidos até então, configuram direito inequívoco do autor, portanto devem ser pagos com a máxima urgência para que seu estado de saúde não se agrave ainda mais.

Ademais, sendo a prestação requerida substitutiva da renda mensal alimentar, a demora na prestação implicará no comprometimento da subsistência da requerente bem como de sua família, desta forma, fica caracterizado também o receio da difícil reparação do dano caso não seja concedida a antecipação da tutela.

Anida, não há que se falar na presente hipótese em irreversibilidade da medida eis que, subjetivamente, poderá ser revogada mediante decisão fundamentada.

Quanto ao dano ao erário, este também carece de respaldo, já que sendo a autarquia órgão de voltuosa arrecadação, não se pode negar o benefício ao autor, que está atualmente em condições de grande vulnerabilidade, sem qualquer fonte de renda, em detrimento do órgão gestor que é parte hipersuficiente da relação e somente existe para amparar o cidadão.

Para a concessão de antecipação de tutela liminarmente, impõe-se também, conforme ensina a boa doutrina e, em última análise, albergada na própria lei, a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora.

No caso em testilha, o requisito do fumus boni iuris salta aos olhos, ante a análise, ainda que perfunctória, dos argumentos emanados. De fato, a presença da “fumaça do bom direito” é gritante e tem apoio em dispositivo expresso na Constituição Federal em seu artigo 5º da Constituição Federal, inciso LV.

Ressalta ainda o autor que foi considerado apto para o trabalho sem que o INSS, através de seu médico perito tomasse as cautelas necessárias para proferir tal decisão e sem fundamentá-la, impedindo com isso que ele pudesse se valer dos princípios da ampla defesa e do contraditório.

O periculum in mora decorre dos prejuízos que o autor terá, uma vez que a prestação requerida é substitutiva da renda mensal alimentar, e a demora em sua re-implementação implicará, no maior comprometimento da subsistência do autor e de sua família, já bastante prejudicada, conforme já mencionado.

Já ficou também suficiente demonstrado o receio da difícil reparação do dano caso não seja concedida a pretendida medida liminar para o restabelecimento do auxílio doença do autor, ante a natureza alimentar do benefício.

Dos pedidos

Tendo em vista os fatos articulados e as garantias constitucionais à dignidade da pessoa humana, à saúde, e à seguridade social, requer o autor que se digne Vossa Excelência:

a) conceder ao autor os benefícios da assistência judiciária gratuita, tendo em vista que a mesmo é pobre, na acepção jurídica do termo;

c) conceder, liminarmente e inaudita altera parte, a antecipação da tutela pretendida, no sentido de se suspender os efeitos do exame médico pericial que cancelou o benefício do autor, bem como da decisão que nele amparada suspendeu o auxílio doença, determinando que o INSS reimplante o benefício devido, inclusive com o pagamento imediato dos benefícios devidos, desde o dia 21.07.2005, intimando o réu para dar cumprimento imediato à decisão proferida, sob pena de astreintes diárias no importe de R$ 100,00 (cem reais) que deverão reverter em proveito do próprio autor.

c) determinar a citação do réu, na pessoa de seu representante legal, por meio de carta precatória a ser expedia para a procuradoria do INSS situada na Av. XV de Novembro, 491 em Maringá/PR, a fim de contestar os termos desta demanda, sob pena de confissão em sua revelia;

d) julgar TOTALMENTE PROCEDENTE o pedido do autor, no sentido de conceder-lhe o auxílio doença, tornando definitiva a tutela antecipada, posteriormente converte-lo em aposentadoria por invalidez e condenando o réu ao pagamento das prestações em atraso desde a data do requerimento, caso esta providência ainda não tenha sido tomada, neste caso, acrescidas de juros de mora, correção monetária desde a data do efetivo vencimento;

e) condenar o réu ao pagamento das custas e honorários advocatícios, bem como todas as demais cominações legais que der causa.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, notadamente por intermédio de juntada de novos documentos, testemunhal, depoimento pessoal das partes e principalmente a pericial, oferecendo para tanto os seguintes quesitos:

1. Qual o quadro clínico do autor? Se este é portador de moléstia incapacitante para o trabalho como pedreiro e mecânico, especificando-a se positiva a resposta;

2. Qual a explicação para o surgimento de tais doenças e qual o seu termo incial;

3. É possível uma efetiva reabilitação profissional do autor, levando-se em conta as condições sociais, grau de capacitação profissional e seu nível de escolaridade? Diante da atual situação social, existe chance considerável de sua re-inserção no mercado de trabalho?

4. Comparando a parte autora com uma pessoa saudável, com a mesma idade e sexo, esclarecer quais as restrições que sofre em decorrência da lesão que possui na atividade que exercia (pedreiro e mecânico);

5. Levando-se em consideração as informações prestadas pela parte autora sobre seu trabalho ou sobre sua atividade que lhe garantia a subsistência, esclarecer se atualmente pode continuar a exercer atividades laborativas. Justificar a resposta;

6. Segundo o entendimento do Sr. Perito, informar qual é o percentual de comprometimento da capacidade laborativa do autor para a atividade que exercia?

7. O que o senhor perito poderia acrescentar para o deslinde da questão?

Dá-se à causa o valor de R$ 9.940,20 (nove mil novecentos e quarenta reais e vinte centavos).

Termos que,

Pede deferimento.

Colorado, 05 de janeiro de 2007.

Danilo Cristino de Oliveira

OAB/PR 34.288-A Camila M. Trevisan de Oliveira

OAB/PR 36.511