Base ética incondicional

Aqui devemos ter consciência duma evolução que se processa em nossos dias, e que levou a confundir direitos da personalidade e direitos pessoais.O empolamento dos termos levou a integrar nos direitos da personalidade todos os direitos pessoais; e estes seriam definidos pela negativa, como direitos não patrimoniais.Assim o âmbito da categoria fica distorcido. Já Clóvis Beviláqua contrapunha, aos direitos pessoais na ordem civil, os direitos pessoais na ordem internacional, na ordem política (direito de eleger e ser eleito) e na ordem político-civil (direito de ser nomeado para funções públicas). Serão todos estes direitos de personalidade?Mas mesmo na ordem civil temos os direitos familiares, que são direitos pessoais em geral, mas não são direitos de personalidade. Os termos não se confundem.E pode haver outros direitos pessoais civis, mesmo não pertencentes a ramos institucionalizados do direito, que não são direitos de personalidade. O direito a lugar sentado em transportes públicos, por exemplo,atribuído a grávidas, deficientes físicos ou pessoas idosas, é um direito pessoal, mas nada tem que ver com direitos de personalidade.Porém, esta confusão instalou-se no plano civil, desnaturando o significado da categoria.E fenómeno paralelo se verificou no domínio dos direitos fundamentais. A evolução levou a encontrar na categoria albergue para puros interesses económicos. O longo elenco dos direitos fundamentais deu guarida para uma posição avantajada constitucionalmente em relação aos demais direitos.Assim, o art. XXVIII a da Constituição assegura ?a protecção às participações individuais em obras colectivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas actividades desportivas?.Será isto um direito fundamental? Não se vê com que critério será assim considerado. Na realidade, há um lobby que se impôs e que conseguiu que, logo a nível constitucional, os seus interesses fossem salvaguardados. Mas substancialmente isto nada tem que ver com os direitos fundamentais: poderia constar da lei ordinária apenas. A consagração constitucional tem apenas o significado de garantir a este interesse a resistência à mudança que resulta da inclusão naquele diploma. Mas com isto, no ponto de vista dos direitos humanos, a categoria constitucional é descaracterizada, porque abandona o fundamento na personalidade que historicamente a justificou.Descaracterizada assim a categoria constitucional, como base da protecção dos direitos da personalidade, cabe à lei civil retomá-la no seu autêntico sentido.Só pode ser considerado direito da personalidade aquele direito que encontrar fundamento ético na personalidade humana.Consequentemente, só o que tiver esse fundamento merece um regime especial, que o distinga e privilegie em relação a todos os restantes direitos.Estes aspectos merecerão por isso atenção particular.8. O regime dos direitos de personalidade O regime dos direitos de personalidade não se confunde com o dos direitos fundamentais.É certo que os direitos de personalidade cujo conteúdo for correspondente a um direito fundamental beneficiam do regime específico destes. E a regra tem grande extensão, porque o elenco dos direitos fundamentais é aberto, admitindo-se outros resultantes do regime e dos princípios constitucionais (art. 5 § 2º C.B.).Pertence assim ao regime desses direitos:1) a aplicação imediata (art. 5 § 1º C.B.)2) as restrições admitidas na ocorrência de estado de defesa e de estado de sítio (arts. 136 e 139 C.B.)3) o limite à revisão constitucional previsto no art. 60 § 4º IVC.B.)4) a defesa penal contra qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (art. 5 XLI C.B.).Mas isso não significa, como sabemos já, que se confundam direitos de personalidade e direitos fundamentais. Basta pensar que há direitos de personalidade que não são direitos fundamentais. Assim, fala-se recentemente num direito ao livre desenvolvimento da personalidade. Na medida em que possa ser considerado um direito de personalidade autônomo ,não se integra por isso nos direitos fundamentais, pois não parece possível forçar nesse sentido as previsões constitucionais, que o não referem nunca.O que nos interessa não é porém o regime dos direitos fundamentais: é o regime dos direitos de personalidade. Este deverá ser obrada lei civil, fundada na natureza destes.Quais são os aspectos em que os direitos de personalidade reclamam esse regime civilístico especial?Vamos enumerar os que se nos afiguram os principais:I ? Numerus apertus

Os direitos de personalidade são direitos absolutos. Em princípio os direitos de personalidade deveriam pois ser típicos, para defesa de terceiros,porque os direitos absolutos são típicos: os terceiros não podem ser surpreendidos pela oposição de direitos absolutos com que não contavam.Mas em matéria de direitos da personalidade não pode ser assim,porque a defesa da personalidade não pode estar dependente de previsão legal.O que for verdadeiramente emanação da personalidade humana tem de ser reconhecido por todos, porque a personalidade é a própria base comum do diálogo social. Pode por isso ser actuado um direito não tipificado por lei, masque se reconheça ser imposto pelo respeito à personalidade humana.A possibilidade de reconhecimento de concretos direitos de personalidade, em regime de numerus apertus, apresenta a nosso ver grandes vantagens em relação à concepção germânica do direito geral . Os direitos de personalidade devem se incondicionalmente protegidos, independentemente da correspondência a formas prestabelecidas de tutela. E isso implica duas manifestações:

1) Possibilidade de serem judicialmente decretadas providências atípicas de qualquer espécie, mesmo que em geral não admissíveis.

2) Possibilidade de serem intentados procedimentos e decretadas providências que vão além das providências cautelares, nomeadamente por não serem dependência de processo definitivo a instaurar posteriormente.III ? Ofensas a pessoas já falecidas Impõe-se um regime especial, em que se tenha presente que éainda a personalidade do falecido que está em causa, embora obviamente os direitos deste tenham cessado; mas em que se conceda legitimidade a pessoa spróximas para actuarem funcionalmente, defendendo a memória daquele.IV ? Irrenunciabilidade, intransmissibilidade e imprescritibilidade Deve estabelecer-se a caracterização fundamental destes direitos,resultante da sua indefectível ligação à personalidade humana.V ? Restrições negociaisOs direitos de personalidade estão sujeitos a limites. Esses limites podem ser também negociais. O art. 11 do Projecto de Código Civil brasileiro exagera, ao dispor que o exercício dos direitos de personalidade não pode sofrer limitação voluntária. Assim, é lícito que alguém consinta em submeter-se