Conceito De Posse

Conceito e Natureza Jurídica da Posse:

A palavra possessio provém de potis, radical de potestas, poder; e sessio, da mesma origem de sedere, significa estar firme, assentado. Indica, portanto, um poder que se prende a uma coisa.

Os romanos já distinguiam claramente a posse do Direito de Propriedade. A jurisprudência romana elaborou o conceito de posse com base na proteção pretoriana (pretor - magistrado da Roma Antiga), que, por sua vez, data do início do século II a.C..

A posse consiste numa relação de pessoa e coisa, fundada na vontade do possuidor, criando mera relação de fato, é a exteriorização do direito de propriedade. A propriedade é a relação entre a pessoa e a coisa, que assenta na vontade objetiva da lei, implicando um poder jurídico e criando uma relação de direito.

Entre os modernos há duas teorias importantes:

Teoria de Savigny (subjetiva):

A posse é o poder de dispor fisicamente da coisa, com ânimo de considerá-la sua e defendê-la contra a intervenção de outrem. Encontram-se, assim, na posse dois elementos: um elemento material, o corpus, que é representado pelo poder físico sobre a coisa; e, um elemento intelectual, o animus, ou seja, o propósito de ter a coisa como sua, isto é, o animus rem sibi habendi.

Os dois elementos são indispensáveis para que se caracterize a posse, pois se faltar o corpus, inexiste relação de fato entre a pessoa e a coisa; e, se faltar o animus, não existe posse, mas mera detenção.

Teoria de Ihering (objetiva):

Considera que a posse é a condição do exercício da propriedade. Critica veementemente Savigny, para ele a distinção entre corpus e animus é irrelevante, pois a noção de animus já se encontra na de corpus, sendo a maneira como o proprietário age em face da coisa de que é possuidor.

A lei protege todo aquele que age sobre a coisa como se fosse o proprietário, explorando-a, dando-lhe o destino para que economicamente foi feita. Em geral, quem assim atua é o proprietário, de modo que, protegendo o possuidor, quase sempre o legislador está protegendo o proprietário.

Concluindo, protege-se a posse porque ela é a exteriorização do domínio, pois o possuidor é o proprietário presuntivo. Tal proteção é conferida através de ações possessórias. Enquanto a ação reivindicatória é a propriedade na ofensiva, a ação possessória é a propriedade na defensiva. Desse modo, a proteção possessória é um complemento à defesa da propriedade, pois através dela, na maioria das vezes, vai o proprietário ficar dispensado da prova de seu domínio.

É verdade que, para se facilitar ao proprietário a defesa de seu interesse, em alguns casos vai o possuidor obter imerecida proteção. Isso ocorre quando o possuidor não é o proprietário, mas um intruso. Como a lei protege a posse, independentemente de se fundamentar ou não em direito, esse possuidor vai ser protegido, em detrimento do verdadeiro proprietário.

Ihering reconhece tal inconveniente. Mas explica que esse é o preço que se paga, em alguns casos, para facilitar o proprietário, protegendo-lhe a posse.

O Código Civil adotou a teoria de Ihering no artigo 485 que, caracterizando a pessoa do possuidor, fornece os elementos para extrair-se o conceito legal de posse: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade.”

Quanto a natureza jurídica da posse, sustenta Savigny que a posse é ao mesmo tempo um direito e um fato. Considerada em si mesma é um fato; considerada nos efeitos que gera, isto é, usucapião e interditos, ela se apresenta como um direito.

Para Ihering, a posse é um direito. Partindo de sua célebre definição de direito subjetivo, segundo a qual aquele é o interesse juridicamente protegido, é evidente a natureza jurídica da posse.

Entretanto não são poucos os juristas que negam à posse a natureza de um direito. Aliás, não se pode considerar a posse Direito Real, porque ela não figura na enumeração do artigo 674 do Código Civil e segundo Silvio Rodrigues aquela regra é taxativa e não exemplificativa, tratando-se aí de numerus clausus.

Espécies e Qualificações da Posse

1. Posse Direta e Indireta:

O Direito Civil moderno distingue a posse, quanto ao seu exercício, em direta e indireta.

Diz-se indireta a posse quando o seu titular, afastando de si por sua própria vontade a detenção da coisa, continua a exercê-la imediatamente após haver transferido a outrem a posse direta.

Há um desdobramento da relação possessória. O Código Civil em seu artigo 486 nos mostra que o usufrutuário, o depositário, o credor pignoratício, o locatário e o comodatário são possuidores diretos, pois todos detêm a coisa que lhes foi transferida pelo dono, mas este, ao transferir a coisa, conservou a posse indireta, por força de seu direito dominial.

Assim, a lei reconhecendo o possuidor direto e o possuidor indireto, dá a ambos a possibilidade de recorrer aos interditos (ações) para proteger sua posição ante terceiros, além de conceder-lhes tais remédios possessórios um contra o outro, se necessário for.

2. Composse:

Desde o Direito Romano, decorre a simultaneidade da existência da posse por mais de um possuidor, desde que o exercício por mais de um compossuidor não impeça o exercício por parte do outro. Assim, os romanos não admitiam a possessio in solidum, ou seja, que várias pessoas possuíssem a mesma coisa sem recíprocas limitações.

A composse no Direito moderno não se alterou muito. O nosso Código Civil, por exemplo, em seu artigo 488 afirma: “Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa ou estiverem no gozo do mesmo direito, poderá cada uma exercer sobre o objeto comum atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.”

Desta forma, os cônjuges no regime de comunhão de bens (compossuidores sobre patrimônio comum) e os condôminos que são compossuidores podem reclamar a proteção possessória caso sejam turbados, esbulhados, ou ameaçados em sua posse, contra terceiros ou mesmo seus consortes.

3. Posse Justa e Posse Injusta:

Tanto no Direito Romano como no Direito moderno, os conceitos de posse justa e injusta se fundamentam na presença ou não dos vícios da posse: clandestinidade, violência e precariedade.

A posse é clandestina quando alguém ocupa coisa de outro às escondidas, sem ser percebido, ocultando seu comportamento.