DIREITO CIVIL

INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM NO CÓDIGO CIVIL

A inseminação artificial post mortem ocorre quando um casal fornece o material genético, mas este é implantado no útero após a morte de um dos doadores, o que pode gerar inúmeros conflitos. A referida técnica é proibida em alguns países e admitida com ressalvas em outros, nos quais se inclui o Brasil.

Com relação ao direito comparado, vale destacar que a inseminação post mortem é proibida em países como Alemanha, Suécia, França e Espanha. Já a Inglaterra permite a inseminação post mortem, mas não garante direitos sucessórios à criança, a não ser que o falecido tenha deixado documento expresso manifestando que essa seria sua vontade. (CARDIN e CAMILO, 2009).

A discussão em torno da inseminação artificial homóloga post mortem ganhou contornos mundiais depois do caso do ““Affair Parpalaix”, que ocorreu na França, em 1984, quando uma jovem decidiu se submeter à inseminação artificial valendo-se dos gametas armazenados de seu falecido marido, o que foi recusado pela clínica de inseminação, culminando em uma longa disputa judicial, cuja lentidão levou ao perecimento dos espermatozoides.

No Brasil, o Código Civil (CC) vigente estabelece que se presumem concebidos na constância do casamento os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, ainda que a fecundação seja realizada após a morte do marido (CC, artigo 1.597,III).

O Conselho Federal de Medicina (CFM), na Resolução n°. 1.358/1992, se manifestou sobre o tema, disciplinando que no momento da criopreservação os cônjuges ou companheiros devem expressar sua vontade por escrito quanto ao destino dado aos pré-embriões.

Aludida resolução do CFM foi revogada recentemente, no último dia 06 de janeiro de 2011, pela Resolução nº 1957/2010 que incluiu a reprodução assistida post mortem dispondo que não constitui ilícito ético referida técnica de reprodução assistida, desde que haja autorização prévia específica do falecido para o uso do material biológico crio preservado de acordo com a legislação vigente, disposição essa que não constava na resolução anterior, mas que veio atender aos progressos verificados na Medicina.

Por sua vez, o Enunciado nº 106 do CJF/STJ dispõe que [...] para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que utilize seu material genético após sua morte.

Já o enunciado 107 ensina que, finda a sociedade conjugal pelo divórcio, a regra do inciso IV do art. 1597 do Código Civil somente poderá ser aplicada se houver autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges, para utilização dos embriões excedentários, só podendo ser revogada até o início do procedimento de implantação desses embriões.

Mister salientar que embora referidas fontes normativas relacionem a técnica de inseminação artificial post mortem exclusivamente ao casamento, deve-se, por analogia, estendê-la também à união estável e à união homoafetiva, esta última recentemente reconhecida como entidade familiar pelo Supremo Tribunal Federal.

Um dos principais limites bioéticos e jurídicos da fecundação post mortem diz respeito à monoparentalidade imposta à criança, o que obstaria o direito à filiação e ao polêmico tema dos direitos sucessórios.

No que se refere à monoparentalidade, Cardin e Camilo (2009) salientam:

A Constituição Federal apenas reconheceu as famílias monoparentais e não estimulou a criação delas por meio da RA. Os princípios e garantias nela previstos quanto ao planejamento familiar, à paternidade responsável e à filiação estão vinculados ao princípio do melhor interesse do menor, que assegura, além do direito à vida e à dignidade, o direito ao convívio familiar.

Nesse diapasão, constata-se a colisão entre o direito à filiação e o direito procriação, ambos direitos fundamentais. Indubitavelmente, o bem-estar da criança deve estar acima de qualquer outro interesse, pelo que se conclui que essa técnica de reprodução assistida deve ser utilizada quando não houver outra opção para a realização do projeto parental.

Não menos polêmico é o tema dos direitos sucessórios das crianças havidas por fecundação homóloga post mortem, pois a legislação dispõe que a sucessão decorre da filiação, mas somente estão legitimados a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão (CC, artigo 1798). Tal dispositivo pode ensejar interessantes pendengas jurídicas, pois os filhos havidos por meio dessa técnica ainda não estavam concebidos no instante da morte do varão.

A interpretação restritiva dos artigos 1789 e 1799, I, ambos do Código Civil, pode sim levar à conclusão de que o filho concebido por fecundação homóloga post mortem não terá direitos sucessórios, podendo ser apenas herdeiro testamentário, se assim foi testado pelo genitor. Ocorre que essa solução confere à criança nascida através desta técnica tratamento discriminatório, o que é vedado pela Constituição Federal.

Nesse ponto, cumpre destacar que o direito à sucessão constitui direito fundamental previsto no artigo 5º, XXX, da Constituição Federal e o entendimento de que o filho concebido por fecundação homóloga post mortem não terá direitos sucessórios inegavelmente macula a igualdade entre os filhos assegurada pela Constituição.

À luz dos princípios constitucionais, havendo clara vontade do casal em gerar o fruto deste amor, não pode haver restrição sucessória alguma. Defendendo essa posição, Almeida Júnior (2009) propõe, para que se evite futuro litígio ou prejuízo ao direito constitucional de herança, que se reserve os bens desta