DIREITO CIVIL

3. Direito Natural

O do Direito recebeu um grande impulso no século XVII, através de Hugo Grócio, que pretendeu desvincular a idéia do Direito Natural, de Deus. A síntese de seu pensamento está expressa na frase categórica: "O direito Natural existiria, mesmo que Deus não existisse ou, existindo, não cuidasse dos assuntos humanos." O movimento de separação entre o Direito e a Religião cresceu ao longo do século SVIII, especialmente na França, nos anos que antecederam a Revolução Francesa. Vários institutos jurídicos se desvincularam da Religião, como a assistência pública, o ensino, o estado civil. Modernamente, os povos adiantados separaram o Estado da igreja, ficando, cada qual, com o seu ordenamento próprio. Alguns sistemas jurídicos, contudo, continuaram a ser regidos por livros religiosos, notadamente no mundo muçulmano. No início de 1979, o Irã restabeleceu a vigência do Alcorão, livro da seita islâmica, para disciplinar a vida do seu povo.

O Direito Natural revela ao legislador os princípio fundamentais de proteção ao homem, que forçosamente deverão ser consagrados pela legislação, a fim de que se tenha um ordenamento jurídico substancialmente justo. O Direito Natural não é escrito, não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Estado. Como o adjetivo natural indica, é um Direito espontâneo, que se origina da própria natureza social do homem e que é revelado pela conjugação da experiência e razão. É constituído por um conjunto de princípio, e não de regras, de caráter universal, eterno e imutável. Como exemplo maiores: o direito à vida e à liberdade. Em contato com as realidade concretas, esses princípio são desdobrados pelo legislador, mediante normas jurídicas, que devem adaptar-se ao momento histórico.

O Direito Natural, como um dos ramos da Filosofia, é mais do que um setor do conhecimento: implica uma atitude. Não é lícito nem possível professá-lo como se aprende numa ciência particular ou uma legislação, nem muito menos vem a ser as gotas de uma teoria com que suavizamos a aridez legal ou dissimulamos o desconhecimento do Direito Positivo. O Direito Natural nos dá as bases para a defesa dos valores humanos, de todos os níveis da existência do homem individual, até ao do mundo em toda sua plenitude. Dá, assim, valor supremo à dignidade da pessoa humana.

4. Hans Kelsen e a Teoria Pura do Direito

Hans Kelsen era austríaco, naturalizado norte-americano. Foi o fundador da Escola Normativa ou Escola de Viena. Também foi jurista e filósofo, foi livredocente em Direito Público e Filosofia do Direito, cujo cargo conquistou em 1911, quando publicou o estudo sobre os Problemas Básicos da Teoria do Direito Constitucional. Em 1919 foi promovido a professor de Direito de Viena. Em 1923, tornou-se o mais notável dos constitucionalistas da Áustria devido a seu livro Direito do Estado Austríaco. Em 1930 aceitou a cátedra na Universidade de Colônia lecionado por três anos. Depois da fuga da Áustria, lecionou primeiro na Universidade de Barcelona e depois na de Genebra.

A Teoria "Pura" do Direito nos dá apenas um conhecimento em relação do direito, ou seja, somente da ciência jurídica e não de uma ordem jurídica.

A Teoria "Pura" do Direito propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, se determinar como Direito, isto quer dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica tradicional, tal como se desenvolveu no discurso do século XIX e XX, mostra de um jeito claro quão longe está de satisfazer a exigência da pureza. É uma teoria do Direito Positivo em geral, e não de uma ordem jurídica especial

Por pureza jurídica entendemos a corrente que define, desenvolve e fundamenta o direito exclusivamente com elementos jurídicos. Por isso, é essa a teoria que versa sobre o direito dentro desse ponto de vista. Os adeptos dela não se socorrem do direito natural, da moral, do Estado, de fenômenos sociais, da economia, enfim, da fonte de alguma que não seja jurídica para justificar o de ser do direito.

Segundo Hans Kelsen, a estrutura lógica da norma jurídica pode ser enunciada do seguinte modo: "em determinadas circunstâncias, um determinado sujeito deve observar tal ou qual conduta; se não a observa, outro sujeito, órgão do Estado, deve aplicar ao infrator uma sanção."

Da formulação kelseniana, infere-se que este esquema possui duas partes, que o autor denomina por "norma secundária"("Dado ñP, deve ser S" – Dada a não prestação, deve ser aplicada a sanção. Exemplo: o pai que não prestou assistência material ao filho menor deve ser submetido a uma penalidade.) e "norma primária" ("Dado Ft, deve ser P" – Dado um fato temporal deve ser feita a prestação. Exemplo: o pai que possui filho menor, deve prestar-lhe assistência material.). Com a inversão terminológica efetuada em sua obra Teoria Geral das Normas, publicada post morte, a primeira estabalece uma sanção para a hipótese de violação do dever jurídico. A primária define o dever jurídico em face de determinada situação de fato.

5. Direito Positivo

"Direito Positivo é o direito vigente, garantido por sanções, coercitivamente aplicadas, ou, então, o direito vigente aplicado coercitivamente pelas autoridades do Estado e pelas organizações internacionais, quando inobservado."

Positivo é o Direito institucionalizado pelo Estado. É a ordem jurídica obrigatória em determinado lugar e tempo. Não obstante imprópria, a expressão Direito Positivo foi cunhada para efeito de distinção com o Direito Natural. Logo, não houvesse este não haveria razão para aquele adjetivo. Não é necessário, à sua caracterização, que seja escrito. As normas costumeiras, que se manifestam pela oralidade, constituem também Direito Positivo. As diversas formas de Expressão jurídica, admitidas pelo sistema adotado pelo Estado, configuram o Direito Positivo. Assim, pode-se afirmar que, na antiga Roma, a doutrina de alguns jurisconsultos, como Ulpiano, Papiniano, Modestino, Gaio e Paulo, constituía parte do Direito Positivo daquele povo, pois condicionava as decisões prolatadas pelos pretores.

Estabelecido o que se deva entender por direito positivo: sistema de normas vigentes, obrigatórias,