Direito Ambiental

Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro – PUC – Rio

Trabalho de Direito Ambiental – G2

Profª Flávia Limmer

Aluno: Álvaro Costa de Faria - 1013614

1) Não obstante o fato de que a construção do Shopping Center Norte se deu no ano 1984 e que muita das legislações que dizem respeito e regulamentam o licenciamento ambiental são supervenientes a tal data, podemos, ainda assim, afirmar com certa tranquilidade a necessidade de ter sido feito o referido licenciamento para o empreendimento em questão. O poder de polícia preventivo da administração pública deveria ter se manifestado nesse sentido e para ratificar essa posição podemos citar inicialmente o Art. 10 da Lei 6.938/81:

Art. 10 - A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento por órgão estadual competente, integrante do SISNAMA, sem prejuízo de outras licenças exigíveis. (redação original vigente à época da construção do CENTER NORTE)

Ainda que não se possa identificar claramente no dispositivo mencionado a necessidade de licenciamento ambiental para a construção de shoppings devemos observar que o entendimento pacífico da doutrina e jurisprudência pacífica do STF é que a letra da mencionada lei, bem como do exposto no Art. 2º, §§ 1º, 2º, 3º e Anexo I da Resolução CONAMA 237/97, são meramente exemplificativos. Ora, caberia a administração pública, tendo em vista inclusive o respeito aos princípios da discricionariedade e executoriedade, decidir no caso específico a necessidade ou não de um procedimento mais elaborado, como o licenciamento ambiental para autorizar ou não a construção de um empreendimento de tal monta sobre um antigo “aterro sanitário” como é o caso. Mas que fique claro, no caso em comento, entendo que o licenciamento ambiental para autorização da construção era imprescindível por alguns motivos.

Se o terreno em que foi construído o grande empreendimento fosse baldio, nunca utilizado, acredito que tal procedimento não seria necessário. Entretanto, estamos falando aqui de uma área que outrora fora um “lixão”. Tal dado, ao que parece, não era ignorado nem pelos construtores e nem pelo poder público antes da construção, e ainda que fosse tal desconhecimento seria inescusável uma vez que tal fato poderia ser conhecido por mero levantamento do histórico do imóvel junto a Prefeitura, ou então de sondagem simples do terreno, quando se verificaria a frágil composição do mesmo. E é justamente pelo conhecimento de tal especificidade do terreno que um procedimento mais rigoroso como o licenciamento ambiental (Estudo de Impacto Ambiental e Relatório de Impacto Ambiental conforme Art. 225, § 1º, IV) estaria justificado. Nesse sentido, os problemas de altas concentrações de gás metano e do perigo de explosões poderiam ter sido evitados.

Tratando mais propriamente das fases do licenciamento em que se manifesta o poder de polícia preventivo da administração pública devemos lembrar que este é um procedimento trifásico. As três fases se encontram descritas já na Lei 6.938/81 (e em seu Decreto Regulamentador, 99.274/90) e de forma mais detalhada no Art. 8 da Resolução CONAMA 237/97, a saber:

Art. 8º - O Poder Público, no exercício de sua competência de controle, expedirá as seguintes licenças:

I - Licença Prévia (LP) - concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade aprovando sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de sua implementação;

II - Licença de Instalação (LI) - autoriza a instalação do empreendimento ou atividade de acordo com as especificações constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, da qual constituem motivo determinante;

III - Licença de Operação (LO) - autoriza a operação da atividade ou empreendimento, após a verificação do efetivo cumprimento do que consta das licenças anteriores, com as medidas de controle ambiental e condicionantes determinados para a operação.

Parágrafo único - As licenças ambientais poderão ser expedidas isolada ou sucessivamente, de acordo com a natureza, características e fase do empreendimento ou atividade.

O cumprimento dessas três fases à época da construção do empreendimento muito provavelmente teria evitado tantos transtornos e prejuízos como os relatados na reportagem. Sendo interessante lembrar ainda: a possibilidade de responsabilização penal caso o licenciamento tivesse sido exigido e os construtores não o tivessem respeitado conforme Art. 60 da Lei 9.605/98; a possibilidade de responsabilização administrativa e penal pela inobservância das regras de uso meio ambiente conforme estipulado no Art. 70, caput e §1º do mesmo diploma.

Deve-se salientar por fim a necessidade de realização de audiência pública caso tivesse sido exigido o licenciamento ambiental para a construção do Center Norte Shopping conforme Art. 2º da Resolução CONAMA 9/87, Art.3º da Resolução CONAMA 237/97 e Art. 9º, parágrafo único da Resolução CONAMA 01/86. Essas audiências embora não tenham caráter deliberativo tem relevante importância porque tornam públicas e enriquecem o debate quanto aos detalhes do empreendimento em questão e “amparando a tomada de decisão dos órgãos ambientais resguardando o controle efetivo de tal decisão administrativa à coletividade, como um dos melhores exemplos práticos de aplicação do princípio da publicidade” . Vemos assim o respeito ao estipulado constitucionalmente nos Art. 5º, XXXIII e Art. 37 da CRFB.

2) A despeito das calorosas discussões doutrinárias sobre o tema, podemos afirmar com certa tranquilidade que foi adotada no Brasil a teoria da Responsabilidade Civil Objetiva do poluidor ambiental. Para que se possa discorrer sobre a especificidade dessa responsabilidade, vejamos inicialmente algumas características gerais sobre esse importantíssimo instituto. Sabemos que a responsabilidade civil é constituída por três elementos basilares: o ato (ou omissão), culposo ou não, ilícito ou lícito; o dano; e entre estes o nexo de causalidade. Para a configuração da Responsabilidade Civil Subjetiva observemos que tal ato ou omissão deverá ser culposa, ou seja é necessária a prova da culpa. Prova que não se faz necessária no caso da questão, uma vez que independentemente da existência da culpa, no caso de dano ambiental, aquele que poluiu deve ser responsabilizado. É o que inclusive dispõe a legislação pátria infraconstitucional:

Lei 6.938 de 1981 - Art. 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores:

§ 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

Código Civil Brasileiro - Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

De modo mais sutil a própria Constituição em seu Art. 225, § 3º:

§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

E ainda o Princípio 13 da Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento:

Princípio 13 Os Estados irão desenvolver legislação nacional relativa à responsabilidade e à indenização das vítimas de poluição e de outros danos ambientais. Os Estados irão também cooperar, de maneira expedita e mais determinada, no desenvolvimento do direito internacional no que se refere à responsabilidade e à indenização por efeitos adversos dos danos ambientais causados, em áreas fora de sua jurisdição, por atividades dentro de sua jurisdição ou sob seu controle.

Se com relação à culpa, de forma abrangente, é isto o que poderíamos mencionar, não podemos nos esquecer do dano, e em especial, do nexo de causalidade, tendo em vista o caso da questão. Se não pairam dúvidas quanto à contaminação do rio, e portanto, quanto a caracterização do dano, não é com tanta tranquilidade que podemos afirmar o mesmo quanto à existência do nexo causal. Não podemos ignorar que a configuração deste elemento é essencial para que tal empresa do ramo de curtumes possa ser responsabilizada pelos danos advindos de sua atividade.

Vejamos o que diz Sergio Cavalieri:

O conceito de nexo causal não é exclusivamente jurídico; decorre primeiramente das leis naturais. É o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado. A relação causal estabelece o vínculo entre um determinado comportamento e um evento, permitindo concluir, com base nas leis naturais, se a ação ou omissão do agente foi ou não a causa do dano; determina se o resultado surge como consequência natural da voluntária conduta do agente. Algo assim como: se chover fica molhado.

Ordinariamente, entendo que não é possível estabelecer uma conexão direta e necessária entre a atividade da indústria de curtume e a poluição do rio. Embora se possa observar que a inexistência da tal atividade necessariamente impediria a degradação em tela, a recíproca não é verdadeira. Ora, não se pode afirmar que tal empresa contribuiu direta e ativamente para o evento danoso. Como explicitado, para a configuração de tal fato, fora “essencial” uma chuva torrencial, uma força maior. E é nesse sentido que a doutrina e jurisprudência precisou e precisa se valer de outros constructos jurídicos, para responsabilizar poluidores, ainda que indiretos,em hipóteses como a apresentada.

Dessa maneira, devemos lembrar que estamos aqui, diante de uma hipótese de Responsabilidade Civil Objetiva Extracontratual e ainda que em caso da dano ambiental é adotada a Teoria do Risco Integral em detrimento do Risco Proveito de uma determinada uma atividade. Vejamos o que assevera respeitada doutrina:

Em matéria de direito ambiental a responsabilidade é objetiva, orientando-se pela teoria do risco integral, segundo a qual, quem exerce uma atividade da qual venha ou pretende fruir um benefício, tem que suportar os riscos dos prejuízos causados pela atividade, independentemente da culpa. Com sua atividade, ele torna possível a ocorrência do dano (potencialmente danosa). Fala-se em risco criado, responsabilizando o sujeito pelo fato de desenvolver uma atividade que implique em risco para alguém, mesmo que aja dentro mais absoluta normalidade” (ROCHA, 2000, p.140).

E mais:

Ainda, a adoção da responsabilidade civil ambiental subjetiva resultaria na impunidade do poluidor. Primeiro, porque haveria o risco de ser transferido para a sociedade o ônus de suportar os prejuízos decorrentes do dano ambiental.Segundo, porque ela não dispõe dos instrumentos necessários para inibir a ocorrência de uma lesão ao meio ambiente, seja em razão da dificuldade de provar o nexo causal (grifo nosso), seja pela dificuldade de acesso à justiça (BENJAMIN, 1998).

Ora, se não podemos delimitar com clareza e precisão no caso em tela o nexo de causalidade entre a atividade de curtimento e a poluição do rio, é justamente a adoção da Teoria do Risco Integral que nos obriga a não afastá-lo (nexo causal). É inescusável, nesse sentido, não aceitar que o rompimento do reservatório de contenção após uma forte chuva, é um risco adstrito a própria atividade e assumido, ainda que indiretamente, pela referida empresa.

Desse modo, é certo que o empresário não poderá alegar fato necessário ou mesmo força maior para se escusar de seu dever de reparar os danos ambientais. Acrescente-se a meu ver, que não há que se discutir culpa, posto que analisamos uma hipótese em que a própria legislação alhures mencionada assevera a desnecessidade de sua prova para configuração da responsabilidade de indenizar. O que é polêmico aqui é justamente a caracterização do nexo de causalidade, e em outras palavras é justamente a adoção da Teoria do Risco Integral que permite reforçar o liame causal entre atividade da empresa e o evento danoso. O risco integral assumido pelos curtidores é o que consolida o nexo causal e os obriga a reparar os danos ambientais

A esse propósito devemos salientar por fim, que tal reparação também diz respeito ao dano moral ambiental. Em respeito ao princípio do poluidor pagador (Art. 225 § 2º CRFB; Art. 4º, VII da Lei 6.938/91; Princípio 16 da Declaração do Rio de Janeiro) e também ao princípio da reparação integral, é bastante razoável entendermos que tal espécie de dano resta configurado. Uma coisa é dano direto a biota, a degradação ou poluição em si. Outra e não menos grave é o abalo moral, o sentimento de desgosto de uma coletividade em não mais poder usufruir do rio para lazer ou mesmo para devaneio e contemplação. Vejamos:

Há ainda que se examinar a questão do dano extrapatrimonial ambiental e sua reparação. O dano moral ao meio-ambiente é a lesão que desvaloriza imaterialmente o meio-ambiente ecologicamente equilibrado e também os valores ligados à saúde e à qualidade de vida das pessoas. Se o meio-ambiente é um direito imaterial, incorpóreo, de interesse da coletividade, pode ele ser objeto do dano moral, pois este é determinada pela dor física ou psicológica acarretada à vítima. É possível afirmar a partir daí, que a degradação ambiental geradora de mal-estar e ofensa à consciência psíquica das pessoas físicas ou jurídicas pode resultar em obrigação de indenizar aos seus geradores.

No presente caso, se é bem verdade que existe um dano ao rio em si, uma vez que este se tornou poluído, existe também um dano claro a própria sociedade como integrante do meio ambiente e como usuária daquela natura como forma de lazer. Os que ali pescavam, não mais pescarão; os que nadavam, não mais o farão. Vemos assim uma notável perda na qualidade de vida da população local.

O dano moral ambiental é uma lesão a um direito difuso “transfronteiriço” e “transtemporal”. Se no passado somente era possível o reconhecimento do dano moral de pessoas físicas, hoje sabemos ser muito mais larga a aplicação do instituto. Basta que analisemos o reconhecimento de dano moral de pessoa jurídica conforme Súmulas 37 e 227 do STJ, por exemplo. Ora por que não reconhecer a existência do dano extrapatrimonial a uma coletividade de sujeitos indeterminados? Ainda que sejam necessários alguns cuidados, tal reconhecimento parece inescusável. Ainda mais por estarmos tratando de direito fundamental ao meio ambiente equilibrado garantido pela Carta Constitucional.

Tanto é que o legislador não poupou esforços para permitir a defesa de tal direito através da Lei de Ação Civil Pública (Lei 7.34785), como podemos notar:

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Leu nº 12.529, de 2011).

l - ao meio-ambiente;

III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (Incluído pela Lei nº 8.078 de 1990)

VI - à ordem urbanística. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

3) Em primeiro lugar podemos afirmar que não há prescrição quando tratamos da pretensão reparatória em se tratando de dano ambiental. O direito ao ambiente equilibrado e saudável é um direito fundamental e indisponível garantido constitucionalmente no Art. 225 da CRFB. A permissão da ocorrência da prescrição para a reparação de uma lesão a tal direito representaria por via indireta o reconhecimento do direito adquirido de se poluir ou degradar, o que seria um absurdo inconstitucional.

Se é certo que o instituto da prescrição tem como condão garantir a paz social e a segurança jurídica preconizados pela ordem constitucional, a proteção integral ao meio ambiente é inerente a vida e também está garantida pela Magna Carta.

No conflito entre estabelecer um prazo prescricional em favor do causador do dano ambiental, a fim de lhe atribuir segurança jurídica e estabilidade com natureza eminentemente privada, e tutelar de forma mais benéfica bem jurídico coletivo, indisponível, fundamental, que antecede todos os demais direitos – pois sem ele não há vida, nem saúde, nem trabalho, nem lazer – o último prevalece, por óbvio, concluindo pela imprescritibilidade do direito à reparação do dano ambiental.

Quando tratamos de danos ambientais não podemos aplicar indiscriminadamente as regras de prescrição próprias do direito privado justamente pelo caráter fundamental do mencionado direito. Ainda que seja possível a individualização de um dano ambiental, este tem antes de tudo, um caráter essencialmente coletivo e é nesse sentido que as normas de direito civil, mais afeitas à proteção jurídica individual, não devem aplicadas inteiramente, a exemplo do instituto da prescrição, quando tratamos de lesões ao meio ambiente.

Ainda nesse sentido, justificando a mencionada imprescritibilidade, devemos observar que a lesão ao meio ambiente, em regra, persiste no tempo, e por vezes é até mesmo irreparável; não se pode formar direito adquirido de poluir, já que é o meio ambiente patrimônio não só das gerações atuais como futuras; a Lei de Ação Civil Pública (7.347/85), bastante apropriada para reparação de danos ambientais não apresenta prazo prescricional.

Em segundo lugar, também podemos afirmar que não assiste razão ao Sr. Jerônimo quando este nega sua responsabilidade por não ter sido o causador direto do desmatamento. É pacífico o entendimento do STJ, diga-se de passagem, em caso muitíssimo semelhante que ao adquirir a fazenda o novo proprietário o fez, ainda que sem ter consciência de tal fato, com ônus de recompor a mata ciliar do Rio Formoso (Área de Proteção Permanente conforme o Art. 4º, I da Lei 12.651/2012). Acresça-se ainda o fato de que conforme legislação nacional o indivíduo responderá pelo dano ambiental de forma objetiva sem necessidade da prova de sua culpa (Art. 14º, §1º da Lei 6.938/81). É nesse sentido que fica configurada a solidariedade para a composição do dano ambiental in casu, lembrando que não há aqui litisconsórcio passivo necessário, mas meramente facultativo. Tanto o antigo proprietário, como o novo, poderão ser acionados individualmente pelo reparação de todo o desmatamento.

Ainda sobre este tema, não podemos deixar de mencionar as inovações absurdas trazidas pelo novo Código Florestal. Esta legislação conferiu explicitamente perdão aqueles que desmataram antes de 22 de julho de 2008 e tenham aderido ao Programa de Regularização Ambiental. Configura-se de certo modo a aquisição tresloucada, porém amparada pela lei do direito adquirido de desmatar

Art. 59. A União, os Estados e o Distrito Federal deverão, no prazo de 1 (um) ano, contado a partir da data da publicação desta Lei, prorrogável por uma única vez, por igual período, por ato do Chefe do Poder Executivo, implantar Programas de Regularização Ambiental - PRAs de posses e propriedades rurais, com o objetivo de adequá-las aos termos deste Capítulo.

§ 4o No período entre a publicação desta Lei e a implantação do PRA em cada Estado e no Distrito Federal, bem como após a adesão do interessado ao PRA e enquanto estiver sendo cumprido o termo de compromisso, o proprietário ou possuidor não poderá ser autuado por infrações cometidas antes de 22 de julho de 2008, relativas à supressão irregular de vegetação em Áreas de Preservação Permanente, de Reserva Legal e de uso restrito.

§ 5o A partir da assinatura do termo de compromisso, serão suspensas as sanções decorrentes das infrações mencionadas no § 4o deste artigo e, cumpridas as obrigações estabelecidas no PRA ou no termo de compromisso para a regularização ambiental das exigências desta Lei, nos prazos e condições neles estabelecidos, as multas referidas neste artigo serão consideradas como convertidas em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente, regularizando o uso de áreas rurais consolidadas conforme definido no PRA.

Em suma, não é difícil perceber depois da leitura desses artigos que o Sr. Jerônimo embora não possa se defender da solidariedade, pode muito bem participar do “Programa de Regularização Ambiental” e alegar a nova legislação em sua defesa.

Por último lugar, devemos observar que no presente caso também se faz possível e plenamente justificável a inversão do ônus da prova. Não há que se falar aqui exatamente em hipossuficiência da parte autora, mas mais propriamente da dificuldade técnica desta em provar que determinado réu é de fato responsável pelo dano ambiental em questão. Há clara proteção e aplicação princípio da precaução e in dúbio pro ambiente. A legislação aponta no sentido da inversão, bastando que observemos e interpretemos de forma conjunta o disposto no Art. 6, VII da Lei 8.078/90 e no Art.21 da Lei 7.347/85; e também a jurisprudência do STJ no REsp 972.902 e 1.060.753.

Ao interpretar o disposto no Código de Defesa do Consumidor sob a lente da gestão preventiva do dano ambiental, os ministros do STJ transferiram para o empreendedor da atividade potencialmente lesiva o ônus de demonstrar a segurança da atividade. A decisão, recebida com louvores, conferiu normatividade aos princípios do Direito Ambiental que vinculam a ação humana presente a resultados futuros, revigorando uma nova concepção ética da tutela ao meio ambiente.

4) As Reservas Biológicas tem como escopo a proteção integral de um ecossistema, de uma biota sendo vedada as interferência humana agressora e possíveis modificações ambientais. Como não poderia deixar de ser são de posse e domínio público de modo a se privilegiar o direito fundamental ao meio ambiente equilibrado e saudável.

Devemos observar que o texto constitucional é bastante claro quando fala da possibilidade de supressão e alteração dessas áreas especialmente protegidas apenas através da lei. É o que podemos perceber com a leitura do Art. 225, III da CRFB

Art. 225 - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

Não podemos ser ingênuos a ponto de pensar que o constituinte se esqueceu de falar sobre a criação dessas áreas. De forma clara e simples, a única interpretação cabível é que, a contrário senso, para a criação de uma Reserva Biológica não há necessidade da edição de uma Lei específica. Nesse sentido não há problema na criação de tal reserva na propriedade de Floristênio por meio de um Decreto. A essa constatação acrescente-se o fato de que a criação de uma Reserva Biológica não traz uma restrição ou limitação do direito de propriedade, mas sim uma delimitação em respeito à supremacia do interesse da coletividade e ao poder de polícia da administração pública. O STF inclusive já teve oportunidade de analisar o tema e confirmar esse entendimento no MS 26064/2012 – DF. Vejamos pequeno trecho do voto da Relatora Min. Ellen Gracie:

[E]dição de lei federal é imprescindível apenas para os casos de alteração ou supressão desses espaços.15. Lembre-se, porém, que as alterações que visem à ampliação dos limites de uma unidade de conservação, sem modificação dos seus limites originais, exceto pelo acréscimo proposto, pode ser feita por instrumento normativo do mesmo nível hierárquico do que criou a unidade [art. 22, § 6º, da Lei n. 9.985/00]

Devemos obsevar por fim que a consulta pública é dispensável. Aliás é esse também o entendimento do STF na análise do citado Mandado de Segurança (e também no MS 25347/2010). Ora, ainda que potencialmente enriquecedora quanto ao debate sobre a criação de determinada Reserva Biológica a consulta pública não tem caráter deliberativo e é meramente facultativa. É o que podemos depreender da leitura do Art. 22, § 4º da Lei 9.985/2000

Art. 22. As unidades de conservação são criadas por ato do Poder Público

§ 2o A criação de uma unidade de conservação deve ser precedida de estudos técnicos e de consulta pública que permitam identificar a localização, a dimensão e os limites mais adequados para a unidade, conforme se dispuser em regulamento.

§ 4o Na criação de Estação Ecológica ou Reserva Biológica não é obrigatória a consulta de que trata o § 2o deste artigo.