Direito Civil

ATO INFRACIONAL E LEI MARIA DA PENHA

Antonio Cezar Lima da Fonseca

Procurador de Justiça no RS

Na evolução do tratamento penal dispensado aos adolescentes, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) é um ‘marco’ divisando a terceira etapa da responsabilidade penal de adolescentes. Ele é visto como uma ruptura do sistema penal relativo aos adolescentes, não apenas com os Códigos Penais de outrora (da denominada etapa penal indiferenciada), mas com a etapa tutelar, de origem norte-americana e que durou de 1919 até 1989.

A Lei n. 11.340/2006, por sua vez, conhecida como Lei Maria da Penha, coroa o chamado feminismo, um movimento iniciado no século passado, nos EUA, e contém um duro viés repressivo. Nilo Batista sustenta que essa Lei traz uma demanda por punição que acaba por reunir o movimento de mulheres, que é um dos mais progressistas do país, com um dos movimentos mais conservadores e reacionários, que é o movimento de Lei e Ordem.

No aspecto penal a Lei n. 11.340/06 tem sido duramente criticada pela doutrina em geral, em face do caráter ‘simbólico’ e até de certo ‘populismo punitivo’ que estão claramente presentes na Lei Maria da Penha.

Veja-se que os problemas com que se defrontam as vítimas da violência no Brasil e em outros países, especialmente as vítimas de violência de gênero, é a manifesta ineficácia, inoperância e falta de meios da justiça penal.

Isso é tão claro que foi reconhecido pela própria Lei Maria da Penha, a qual teve de criar outro Juizado para tratar dos casos de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher (art. 14, Lei n. 11.340/2006); teve de criar um rito todo especial à autoridade policial, com incumbências tais como garantir à mulher a proteção policial (art. 11, I); fornecer transporte para a mulher agredida (art. 11, III), acompanhar a mulher à sua casa para a retirada de pertences (art. 11, IV), como se a autoridade não tivesse carência de meios, veículos e/ou combustível; como se a autoridade policial fosse Oficial de Justiça, para recolher bens apontados unicamente pela mulher para serem retirados da morada comum.

A Lei Maria da Penha contém artigos inúteis, outros com falhas de técnica legislativa e outros dispositivos demagógicos e/ou desnecessários.

Ao assunto que nos interessa a Lei n. 11.340/2006 não faz nenhuma alusão ao eventual ato infracional praticado contra a mulher. Isso não foi cogitado pelo legislador.

Em dois artigos a LMP (arts. 13 e 30) faz referência expressa a adolescentes e nenhum deles diz respeito à prática do ato infracional.

A Lei Maria da Penha enseja dúvida até acerca de sua natureza jurídica.

Veja-se que a Lei não criou normas de Direito Penal. Ela não é uma norma penal incriminadora.

Há quem afirme que a Lei 11.340/06 é uma norma processual, de cunho cautelar. Segundo essa orientação, a Lei contém disposições acerca de procedimento e ingressa em um campo eminentemente cautelar, trazendo as medidas protetivas de urgência que obrigam o agressor. Isso é verdade, em parte, mas não espelha sua natureza jurídica.

Sustenta-se a Lei Maria da Penha pode ser vista como uma ação afirmativa que toma a diferença como princípio para atingir a igualdade jurídica. Via de regra, quando falamos em ações afirmativas automaticamente a associamos aos movimentos de libertação feminina, que recusaram a banalização da condição sexual imposta pela ideologia sexista dominante. Como já referimos, não se trata de ‘desigualdade jurídica’ entre homem e mulher, mas de carência de meios para a aplicação da lei penal.

Há quem a veja como um microssistema, um estatuto, não somente de caráter repressivo, mas preventivo e assistencial.

Não é estatuto, pois os Estatutos procuram disciplinar de modo completo e estanque uma determinada ordem de relações jurídicas, implicando sempre na criação de direito novo.

A Lei Maria da Penha não cria direito novo. Como consta no seu art. 1º, ela cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar (art. 1º, Lei nº 11.340/2006).

A Lei Maria da Penha é uma lei especial amparada na Constituição Federal (art. 226, § 8º, CF/88) e em Tratados Internacionais, trazendo normas processuais civis e penais, bem como normas materiais e substanciais de proteção à mulher. Como ensina Dinamarco, a lei especial pode trazer normas processuais e materiais sem nenhum problema.

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA, VIOLÊNCIA DE GÊNERO E LESÃO CORPORAL DOMÉSTICA.

Nessa matéria nota-se alguma confusão entre violência doméstica, violência de gênero e lesão corporal doméstica.

A rigor, a doutrina não firmou um rumo seguro acerca de violência doméstica, pois há quem afirme que a violência doméstica não tem correspondência com tipos penais, assim como há quem sustente que se trata de uma modalidade especial de lesão corporal leve ou mesmo um tipo autônomo de lesão corporal lastreado principalmente na pessoa contra a qual a violência se dirige (mulher-vítima) e no contexto onde é praticada – relações domésticas, de coabitação ou hospitalidade.

A ‘violência doméstica’ tratada na LMP é a violência lato sensu praticada contra a mulher, na forma dos arts. 5º e 7º da Lei n. 11.340/2006. Violência doméstica é qualquer das ações elencadas no art. 7º da Lei n. 11.340/2006 (violência física, psicológica, sexual, patrimonial ou moral) praticada contra a mulher em razão de vínculo de natureza familiar ou afetiva.

Para a doutrina penal a violência doméstica é a violência intrafamiliar, consistindo na lesão praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade.

Guilherme de Souza Nucci, acertadamente ao que nos parece, adverte que não é qualquer espécie de crime que ingressa no cenário da violência doméstica