Direito Civil

Introdução

O presente estudo tem como foco principal o instituto jurídico denominado “posse” que será abordado através de pequenas explanações, tendo em vista que o tema em questão é eivado de inúmeras contradições doutrinárias, sendo portanto grandiosamente vasto, e, por esta razão este trabalho não visa um posicionamento único, tratando-se apenas de uma composição de idéias, ressaltando algumas teorias que gravitam em torno do novo direito civil.

Conceito

A princípio, para entendermos melhor tal instituto, é necessário que encontremos sua melhor classificação dentro do direito civil, ou seja, sua natureza jurídica, melhor dizendo ainda, saber se a posse é um fato ou um direito.

Em razão de o legislador ter excluído a posse dos direito reais, e também não encontrando-se a mesma junto aos direitos pessoais, poderíamos concluir que a mesma não se trata de um direito, idealizando meramente um fato. Entretanto, como já mencionado, trata-se a posse de um direito especial a luz da ontognoseologia jurídica de Miguel Reale.

Miguel Reale elaborou três princípios que considerou basilares à melhor

aplicação do novo Código Civil que são a eticidade, a socialidade e a operabilidade. Tais princípios são pilares do novo estatuto e conseqüentemente atinge seus

institutos, ou, melhor dizendo, seus direitos. Para este estudo o princípio de maior relevância é o da socialidade que prevê a inserção da “função social” em todos os institutos jurídicos, incluindo, portanto a posse,de modo que a mesma deve atingir sua função social para que seja caracterizada.

Dentre outros posicionamentos, a maioria dos civilistas aderiram a idéia e entendem que a posse é um direito. Independentemente da natureza jurídica da posse, podemos afirmar com certeza que sua eficácia jurídica da posse é unanimemente reconhecida. Não a contestam sequer os que têm-na como simples fato.

Para os que consideram simultaneamente um fato e um direito, são precisamente os efeitos que lhe imprimem cunho jurídico.

Premissa 1 – A posse é um domínio fático, ou seja, um fato

Premissa 2 – Direito é fato, valor e norma

Conclusão – A posse é um direito

Qualquer ponto de partida para compreender a posse, não pode deixar de lado dois elementos de suma importância para sua caracterização, são eles o corpus e o animus.

Corpus é a relação material do homem com a coisa, nessa ligação, sobre leva-se a função econômica da coisa para servir à pessoa conseqüentemente a posse somente é possível nos casos em que possa existir a propriedade ou a manifestação mitigada dela.

Animus é o elemento subjetivo, a intenção de proceder com a coisa como faz normalmente o proprietário. O animus, como veremos, tem, na teoria subjetiva o sentido de “intenção de dono que o possuidor tem sobre a coisa”, entretanto, na teoria objetiva da posse este elemento encontra sentido na função econômica que o possuidor relaciona com a coisa.

Contudo, numa compreensão mais modernista, o elemento animus compreende uma intenção sócio-econômica entre a pessoa do possuidor e a coisa possuída. Seguindo este raciocínio, alguém adquirindo prédio de outrem, que não seu dono, nele se instala, e depois sendo acuado pelo verdadeiro proprietário, que pretende privá-lo violentamente da posse que vem desfrutando. Como a lei não permite a ninguém fazer justiça com as próprias mãos, aquela situação de fato, a despeito de não corresponder a nenhum direito, é mantida. Com efeito, ao adquirente é assegurada a sua posse, até que o verdadeiro proprietário, por meio das vias judiciais, demonstre o seu melhor direito.

Para a primeira teoria, chamada subjetiva ou subjetivista, não recepcionada pelo Código Civil brasileiro, o possuidor tem os chamados corpus e animus, consistente o primeiro numa relação física pessoa-coisa, e o segundo consistente numa intenção de ser dono, denominado, portanto, de animus domini.

A teoria de Savigny é denominada subjetiva por ser indispensável à

caracterização da posse o elemento intencional de ser dono da coisa. Para ele, se não existe a vontade de ter a coisa como própria, haverá simples detenção. Assim aduz:“Adipiscimur possessionen corpore et animus, nec per se corpore, nec per se animo”.

Tal teoria falha em razão da dificuldade que passa a existir para se precisar concretamente tal intenção, ou seja, o problema reside na prova.

O entendimento jurisprudencial acerca do assunto, inclina-se majoritariamente para o entendimento de não conceder defesa possessória para os direitos pessoais.

A teoria objetiva de Ihering foi parcialmente adotada pelo Código Civil

Brasileiro, sendo certo que a lealdade à mesma não foi integral. Podemos observar este fato no contexto do artigo 1.196, que diz:“Considera-se possuidor, todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.

É salutar acrescentar que este artigo o novo Código Civil está superado pelo fato

de que legislador deixou de atender ao princípio da socialidade trazido pelo mesmo diploma civil que consiste no exercício dos direitos individuais, contudo atendendo as necessidades coletivas, que além de outras transformações trouxe a quebra do absolutismo do proprietário com relação à sua propriedade.

Tal princípio se traduz na função social da posse o que significa que além de uma função econômica a posse deve prescindir de uma função social. Este princípio pode ser visualizado na inovadora “posse trabalho”, que implicitamente traz ares da nova teoria. A posse