Direito Civil

TEMA N º. 06: Ação. Conceito. Condições de Legítimo Exercício da Ação. Condições Genéricas e Específicas. Específicas Positivas e Negativas.

CONCEITO:

O ESTADO reservou para si o direito de aplicar a Lei, - PROMOVENDO DESSA FORMA A PAZ SOCIAL - inclusive vedando a auto defesa e limitando a autocomposição e a arbitragem e resolvendo os conflitos e controvérsias surgidos no seio da sociedade.

Para isso utiliza-se da JURISDIÇÃO, como já vimos anteriormente. Entretanto, tendo em vista da mesma ser inerte e ter que ser provocada pela parte, surge o chamado DIREITO DE AÇÃO, que traz a possibilidade do jurisdicionado buscar junto ao Estado a tutela jurisdicional dos seus direitos.

Ele faz isso através da AÇÃO.

AÇÃO é O DIREITO AO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE JURISDICIONAL – ou o PODER DE EXIGIR ESSE EXERCÍCIO.

Mediante o exercício da AÇÃO se provoca a JURISDIÇÃO.

Esta se exerce através do complexo de atos do Estado, denominado PROCESSO.

É UM DIREITO AUTÔNOMO E INDEPENDENTE, totalmente desprendido do conceito do direito subjetivo material.

TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO:

TEORIA CLÁSSICA OU IMANENTISTA:

Aquela pela qual – na teoria de Celso – jurisconsulto romano – SERIA O DIREITO DE PEDIR EM JUIZO O QUE NOS É DEVIDO – e durante séculos não se distinguiu a ação do direito material.

Neste conceito, a ação seria uma qualidade de todo o direito, ou ainda o próprio direito reagindo a uma violação. Em face disso esse conceito leva a três conseqüências: NÃO HÁ AÇÃO SEM DIREITO / NÃO HÁ DIREITO SEM AÇÃO e ainda A AÇÃO SEGUE A NATUREZA DO DIREITO.

Um dos defensores dessa escola foi SAVIGNY.

A POLÊMICA WINDSCHEIDER-MUTHER:

FOI O PONTO DE PARTIDA PARA A REELABORAÇÃO DO CONCEITO DE AÇÃO.

Travada na Alemanha em meados do século passado.

Muther distinguiu o DIREITO LESADO da AÇÃO.

O direito do OFENDIDO à tutela jurídica do Estado e o direito do ESTADO à eliminação da lesão – indo de encontro àquele que a praticou.

AÇÃO COMO DIREITO AUTÔNOMO:

A PARTIR DAÍ SURGEM DUAS CORRENTES PARA EXPLICAR A NATUREZA DO DIREITO DE AÇÃO – diferente do direito subjetivo material a ser tutelado:

AÇÃO COMO DIREITO AUTÔNOMO E CONCRETO:

Começou com WACH na Alemanha tendo o mesmo elaborado a TEORIA DO DIREITO CONCRETO À TUTELA JURÍDICA. Dizia que AÇÃO era DIREITO AUTÔNOMO, não pressupondo a existência necessária de um direito subjetivo material violado ou ameaçado.

O direito de ação dirige-se ao Estado. O jurisdicionado busca junto ao Estado a proteção jurídica e nessa busca também se dirige contra aquele que violou o seu direito, buscando a sua sujeição.

Nesta teoria, diz-se que só haveria direito de ação se houvesse uma proteção concreta, isto é, se existisse SENTENÇA FAVORÁVEL a quem buscasse o judiciário. Nesse caso o direito de ação seria UM DIREITO PUBLICO E CONCRETO.

Filia-se a essa teoria BULLOW, SCHIMIDT, HELLWIG E POHLE.

Chiovenda filia-se a esta teoria, mas constrói uma outra que denomina a ação como DIREITO POTESTATIVO – ou seja: A AÇÃO CONFIGURA UM DIREITO AUTÔNOMO, DIVERSO DO DIREITO MATERIAL QUE SE QUER FAZER VALER EM JUÍZO, MAS O DIREITO DE AÇÃO NÃO É UM DIREITO SUBJETIVO – POIS NÃO LHE CORRESPONDE A OBRIGAÇÃO DO ESTADO – MUITO MENOS NÃO SE TRATA DE DIREITO PUBLICO. O DIREITO DIRIGE-SE AO ADVERSÁRIO, PRETENDENDO A SUJEIÇÃO DO MESMO À SUA VONTADE.

A idéia de CHIOVENDA configura a AÇÃO COMO UM DIREITO – UM DIREITO DE PODER, SEM OBRIGAÇÃO CORRELATA – QUE PERTENCE A QUEM TEM RAZAO, CONTRA QUEM NÃO A TEM. VISANDO À ATUAÇÃO CONCRETA DA LEI, ESSE DIREITO É CONDICIONADO À TAL EXISTENCIA, TENDO ASSIM UM CARÁTER CONCRETO. ELE BUSCA COM A SUA TEORIA, TAMBÉM, À OBTENÇAO DE UMA SENTENÇA FAVORÁVEL.

AÇÃO COMO DIREITO AUTÔNOMO E ABSTRATO:

DEGENKOLB, na Alemanha, em 1877 – antes de Chiovenda – já lançara a TEORIA DA AÇÃO COMO DIREITO ABSTRATO DE AGIR.

PLÓSZ, na Hungria, concomitantemente formulava teoria idêntica.

Segundo essa linha de pensamento, O DIREITO DE AÇÃO INDEPENDE DA EXISTENCIA EFETIVA DO DIREITO MATERIAL INVOCADO, POIS NÃO DEIXA DE HAVER AÇÃO NEM QUANDO UMA SENTENÇA JUSTA NEGA A PRETENSÃO DO AUTOR NEM QUANDO UMA SENTENÇA INJUSTA ACOLHE A DEMANDA SEM QUE EXISTA NA REALIDADE UM DIREITO SUBJETIVO MATERIAL.

BASTA APENAS QUE O AUTOR MENCIONE UM INTERESSE SEU – PROTEGIDO EM ABSTRATO PELO DIREITO.

É COM REFERENCIA A ESSE DIREITO QUE O ESTADO ESTÁ OBRIGADO A EXERCER A SUA ATIVIDADE JURISDICIONAL – DIZENDO SE O AUTOR TEM OU NÃO, EFETIVAMENTE, AQUELE DIREITO QUE PLEITEIA.

A AÇÃO É DIRIGIDA AO ESTADO, PARA QUE SE CONFIGURE O DIREITO DE AÇÃO É NECESSÁRIO APENAS QUE O INDIVÍDUO SE REFIRA A UM INTERESSE PRIMÁRIO JURIDICAMENTE PROTEGIDO. – ESSE DIREITO DE AÇÃO É EXERCIDO CONTRA O ESTADO.

NA CONCEPÇÃO DE CARNELLUTI A AÇÃO É UM DIREITO ABSTRATO E DE NATUREZA PÚBLICA, DIRIGIDO CONTRA O JUIZ E NÃO CONTRA O ESTADO.

A DOUTRINA DE LIEBMAN:

Processualista italiano que permaneceu no Brasil durante o período da II GUERRA MUNDIAL e influenciou profundamente a evolução do direito brasileiro.

Ele define a AÇÃO como DIREITO SUBJETIVO INSTRUMENTAL – mais do que um direito, UM PODER ao qual não corresponde a obrigação do Estado, igualmente interessado na distribuição da justiça – um poder correlato com a SUJEIÇÃO E INSTRUMENTALMENTE CONEXO COM UMA PRETENSÃO MATERIAL.

Afirma ainda ser direito de ação de natureza constitucional em sua extrema abstração e generalidade, não pode ter nenhuma relevância para o processo, constituindo simples fundamento ou pressuposto sobre