Direito Civil

Considerações acerca dos direitos reais de garantia imobiliária: alienação fiduciária x hipoteca

Roberta Queiroz Canevari

Resumo: A relevância econômica, jurídica e social dos direitos reais de garantia, especialmente a hipoteca e a alienação fiduciária de bens imóveis, possuem como fim a contribuição para a distribuição de riquezas no meio social, fato que justifica o objetivo do presente trabalho, que é tratar algumas peculiaridades de cada instituto, e o seu papel no contexto imobiliário atual. Assim, após breves considerações sobre cada instituto, serão abordadas as vantagens e desvantagens da contratação de um e de outro.[i]

Palavras-chave: Alienação Fiduciária, Hipoteca, Direitos reais de garantia. Argumentos favoráveis e desfavoráveis.

Sumário: Introdução. 1. Dos direitos reais de garantia. 1.1. Breves considerações sobre a hipoteca. 1.2. Breves considerações sobre a alienação fiduciária. 2. Argumentos favoráveis e desfavoráveis sobre a hipoteca e a alienação fiduciária. Conclusão. Referências. Notas.

INTRODUÇÃO

Neste artigo serão analisados dois institutos considerados direitos reais de garantia, quais sejam a alienação fiduciária de bens imóveis e a hipoteca.

Contudo, não é intenção deste trabalho aprofundar a abordagem sobre os institutos, mas tão somente tratar os itens essenciais para a compreensão dos mesmos. Com isso, vale definir quais serão os principais pontos que serão tratados no presente trabalho.

Primeiramente, será explanado de forma concisa sobre os direitos reais de garantia, especialmente sobre a hipoteca, sendo abordado o conceito e principais características, e posteriormente será falado sobre a alienação fiduciária, fazendo menção ao surgimento, principais características e sobre a sua natureza de direito real de garantia.

Posteriormente, serão abordadas as vantagens e desvantagens de cada instituto no contexto imobiliário atual.

1. Dos direitos reais de garantia

Antes de explanar sobre as garantias imobiliárias, convém destacar o que vem a ser o termo garantia. Garantia, na relação obrigacional vem a ser o meio jurídico protetor do direito subjetivo de uma das partes, que assegura e acautela esse direito contra qualquer lesão resultante da inexecução da obrigação pela parte devedora. Temos a garantia pessoal e a real.

O foco deste trabalho é a garantia real, que recai sobre coisas (res), sejam bens móveis ou imóveis. Com essa modalidade de garantia, o bem do devedor fica vinculado ao pagamento da dívida com faculdade de oponibilidade erga omnes, gerando um afastamento da plenitude do direito real de propriedade do proprietário e limitando o exercício de suas faculdades. O mestre Orlando Gomes nos ensina que:

"Direito real de garantia é o que confere ao credor a pretensão de obter o pagamento da dívida com o valor do bem aplicado exclusivamente à sua satisfação. Sua função é garantir ao credor o recebimento da dúvida, por estar vinculado determinado bem ao seu pagamento. O direito do credor concentra-se sobre determinado elemento patrimonial do devedor. Os atributos de sequela e preferência atestam a sua natureza substantiva e real".[ii]

É de suma importância mencionar que as garantias não são criadas livremente, mas sim são taxativamente previstas em lei. E não poderia ser diferente, vez que se esses direitos são oponíveis erga omnes não seria coerente que particulares, em meio às suas contratações, pudessem criar direitos reais, os quais deveriam ser cumpridos por todos.

O artigo 1419 do Código Civil Brasileiro enumera os direitos reais de garantia como sendo: o penhor, a hipoteca e a anticrese.

"Art. 1419. Nas dívidas garantidas por penhor, hipoteca ou anticrese, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação (...)".

Analisando o artigo acima e a previsão de tipicidade dos direitos reais de garantia, faz-se o questionamento: Onde está previsto o instituto da alienação fiduciária de bens imóveis tão utilizado no mundo dos negócios, tanto por pessoas físicas quanto por pessoas jurídicas?

Em 20 de novembro 1997, foi criada a lei 9.514 que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário. Essa lei veio preencher uma importante lacuna existente no sistema de garantias do ordenamento jurídico brasileiro quando fez a previsão em seu artigo 22[iii] do seguinte instituto: "A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel."

Cumpre mencionar que o art. 17 da referida lei qualifica o instituto da alienação fiduciária como modalidade de garantia, prevendo ainda no § 1º do mesmo artigo que essa garantia constitui direito real sobre os respectivos objetos.

O Código Civil de 2002 contém dispositivos sobre a propriedade fiduciária, constituída em razão do contrato de alienação fiduciária (1.361 a 1.368-A), todavia apenas se limitou aos bens móveis, nada dispondo quanto ao regramento da alienação fiduciária de bens imóveis. Com isso, a regulamentação do instituto para os bens imóveis ficou exclusivamente a cargo da Lei 9.514/97.

O presente trabalho tem por foco as duas principais espécies de garantias reais, quais sejam: a hipoteca e a alienação fiduciária de bens imóveis.

1.1. Breves considerações sobre a hipoteca

A hipoteca foi e ainda continua sendo uma garantia real imobiliária de grande utilidade no ordenamento jurídico brasileiro. O código Civil de 1916 já fazia previsão do instituto.

A palavra hipoteca é derivada do grego hypothéke, cujo significado é coisa entregue pelo devedor, por exigência do credor, para garantia de uma obrigação. Os gregos, de forma bastante cautelosa e cuidadosa, costumavam deixar visível, com postes ou mesmo com marcos de pedra, a propriedade imóvel dada em garantia, no intuito de que os transeuntes ficassem cientes da existência do ônus hipotecário. Isto se dava, porque o instituto tinha o condão de assegurar que o bem hipotecado continuava