Direito Civil

Título: Sucessão e Fertilização ‘Post Mortem’ (aula 4)

Objetivo: Identificar os efeitos sucessórios da fertilização ‘post mortem’.

Competências/Habilidades:

Identificar e conceituar as principais formas de reprodução humana assistida

Compreender os pressupostos da filiação decorrente da utilização da fertilização ‘post mortem

Aplicar a caso prático

Desenvolvimento:

A pesquisa deve ser realizada em equipes de no mínimo 03 e no máximo 05 alunos.

Caso baseado em fatos reais (reportagem em anexo).

Roberto, casado com Kátia, em 2009 descobriu ser portador de grave forma de câncer. Ao ser informado sobre que uma das consequências do tratamento poderia ser uma possível infertilidade, Roberto, em decisão conjunta com sua esposa, resolve armazenar seu sêmen em clínica de Curitiba para que, recuperando-se, pudesse dar continuidade ao projeto parental sonhado pelo casal. No entanto, Roberto não se recuperou e acabou morrendo no início de 2010. Kátia, certa de que gostaria de ter um filho de seu finado marido procurou a clínica onde o material biológico estava armazenado a fim de realizar procedimento de fertilização ‘in vitro’. Como seu marido não havia autorizado expressamente a realização da fertilização ‘post mortem’, a clínica se negou a realizar o procedimento, respaldada por entendimento do Conselho Federal de Medicina. Kátia, certa de que esse era o desejo de seu marido, propôs ação em face da Clínica para obter a realização do procedimento. Em liminar, foi-lhe assegurada a realização do procedimento e em 22/06/2011 nasceu a filha do casal Luiza Roberta.

1- Assista ao vídeo com reportagem com o médico Lidio Jair Centra (que realizou o procedimento em Kátia) e explique: o que é reprodução humana assistida e quais são os principais procedimentos utilizados. Link da reportagem: http://www.youtube.com/watch?v=MIAZjDAp3vY&feature=related

2- Há legislação específica que regulamente a reprodução humana assistida no Brasil? Qual(is)?

Lei de Biossegurança – 11.105/05 - Lei 9.263/96 - Art 226, §7º da CF

3- As técnicas de reprodução humana assistida podem ser realizadas sem anuência do marido? Em caso afirmativo, quais as consequências para a filiação?

De acordo com o Código Civil de 2002, em seu art. 1597, III, presume-se concebido na constância do casamento o filho oriundo de inseminação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido. Portanto, com a utilização da inseminação artificial homóloga post mortem, o filho nascido terá direito ao reconhecimento da filiação, mesmo que seu pai biológico já tenha falecido.

Sobre a presunção de paternidade na hipótese de fecundação artificial post mortem, assim se manifesta Gomes (2004, p. 350):

Ainda falando em direitos sucessórios, o novo Código Civil elenca como legitimados a sucessão as pessoas já nascidas ou concebidas no momento da abertura da sucessão (art. 1798), muito embora os ainda não concebidos (no caso de inseminação post mortem) gozem, por força da presunção legal, do status de filho. – sem grifos no original.

Há, todavia, o entendimento de que só deve ser presumida a paternidade do marido falecido se houver expressa autorização do de cujus para a utilização de seu material genético após a morte. Neste sentido (Nery Junior, p. 896):

Presunção de paternidade. Jornada I STJ 106: Para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte.

Impende observar que a presunção de paternidade contida no inciso II do artigo 1597 do Código Civil estende-se também aos casos de união estável, neste caso, após ocorrida sua dissolução pela morte, por ser esta reconhecida como entidade familiar [2].

4- Que fundamentos podem ter sido utilizados pelo juiz para conceder a liminar para Kátia? Você concorda com eles?

A reprodução assistida homóloga post mortem é o meio artificial de reprodução em que a mulher se utiliza, para fecundar seu óvulo, dos gametas que foram doados, em vida, pelo marido ou companheiro. A fecundação acontece em momento posterior à morte do doador. Ou, na conceituação de Leite (2004, p. 38):

A inseminação post mortem é a inseminação de uma mulher realizada com o esperma de seu marido, após a morte deste [...] O homem que congelou seu esperma em bancos de esperma pode morrer e à viúva faculta-se, então, reclamar a devolução do material coletado, para se inseminar com o esperma do marido falecido [...].

Desta forma, na reprodução assistida homóloga post mortem, a concepção acontece após a dissolução do matrimônio, que ocorreu com a morte do marido ou companheiro.

No Brasil, não existe legislação proibitiva sobre a inseminação post mortem, tal como acontece em países como Alemanha e Suécia. Desta forma, apesar de não se identificar expressa proibição do uso dessa técnica no Brasil, tampouco existe legislação permissiva. O que de fato há é omissão legislativa sobre a matéria em comento.

Entretanto, a despeito da omissão legislativa no que tange à permissão de realização da citada técnica reprodutiva, considerando o pluralismo das entidades familiares e a plena liberdade de planejamento familiar vigentes no sistema jurídico brasileiro, verifica-se que a tendência doutrinária e jurisprudencial é no sentido de não privar o casal de seu direito de decidir o melhor momento e a melhor técnica reprodutiva a serem utilizados para atender aos interesses dos cônjuges e dos filhos.

Concordo com os fundamentos utilizados pelo Juiz, uma vez que visa preservar a família.

5- Luiza Roberta é herdeira de Roberto? Explique sua resposta.

Sim, Luiza Roberta é herdeira de Roberto. Uma vez que;

Existem três hipóteses de presunção filiação resultantes de