Direito Civil AV1

Código Civil de 1961 – Patrimonialista – Individualista (regra pacta sunt servanda).

Mudança de modelo da Constituição Federal de 1988 – Igualdade – Solidariedade –

Dignidade da Pessoa Humana.

Código Civil de 2002 – Alteração do modelo – Importância do papel do testador,

consumidor, empresário.

Pessoas Naturais – Personalidade (Capacidade de aquisição de direitos)

O art. 1º do Código Civil informa que toda pessoa é capaz de direitos e

deveres na ordem civil. Isto quer dizer que qualquer ser humano, sem distinção, tem

total possibilidade de adquirir direitos ou obrigações. Porém em nossa legislação atual,

concede e reconhece a personalidade a qualquer ser humano, independentemente de

quaisquer outros atributos ou características. Por isso, o sujeito adquire personalidade

independentemente de:

Constituir-se de ser viável – ou seja, ainda que a ciência afirme, peremptoriamente, que

o feto, ao ser expulso do ventre materno, não terá vida viável, considerar-se-á pessoa

capaz de adquirir direitos desde que nasça com vida (art.2º);

Ter forma humana – legislações mais antigas não atribuíam ao ser humano de forma

exótica a personalidade jurídica; para adquiri-la, era necessário que o ser nascido

apresentasse forma padrão reconhecido como humana circunstância não exigida pela

legislação, até porque contrária ao ser postulado da dignidade da pessoa humana;

Condição social – o direito romano, por exemplo, não atribuía personalidade a certas

classes de pessoas, como os escravos. Numa relação jurídica, eram tratados como

objetos e não como sujeitos. O direito atual, por inspiração das ideias iluministas

consagradas na Revolução Francesa, não concebe diferenciações na possibilidade de

aquisição de direitos pela condição da pessoa.

Devemos lembrar que, segundo a norma legal, o sujeito, desde que tenha

personalidade, tem capacidade plena para adquirir direitos e obrigações (capacidade de

direito), o que não se confunde com a capacidade para exercer esses direitos

(capacidade de exercício ou capacidade de fato), o que só se dá com o implemento de

alguns requisitos, dentre eles, principalmente, a maioridade.

Início da personalidade: O Código Civil afirma que a personalidade civil somente tem

início a partir do nascimento com vida (art. 2º), entretanto, de acordo com o mesmo

dispositivo a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (ser concebido,

mas ainda não nascido). Portanto são necessários dois eventos, sem os quais não se

adquire a personalidade civil, que são exatamente o “nascimento” e “com vida”[e-mail] 2

Nascimento → saída do nascituro para o mundo exterior, não precisa de se cortar o

cordão umbilical (isso significa a separação da criança do corpo da mãe, não o

nascimento em si), pode ser por meio natural ou cirúrgico, tanto faz que o nascimento se

dê a termo (nove meses) ou não.

Com vida → depreende-se pela respiração, pela entrada de ar nos pulmões. Se entrar ar

nos pulmões respirou e, se respirou fora do ventre materno, adquiriu personalidade,

tornou-se capaz de adquirir direitos e contrair obrigações. Se houver dúvidas quanto à

ocorrência da respiração ou não se lançam mão de exames médicos legais, o mais

comum é a docimasia hidrostática de Galeno, onde um pequeno pedaço do pulmão é

retirado e colocado em uma solução hidrostática, se o pedaço flutuar é por que houve

respiração, e a criança nasceu com vida, ao contrário, se afundar, é porque não houve

respiração, e a criança nasceu sem vida.

Assim, podemos elencar, basicamente, três teorias que explicam o momento

de início da personalidade civil:

a) Teoria natalista: resulta da interpretação literal do art. 2º do Código

Civil, resultando daí que a pessoa natural só adquire direitos a partir do momento em

que nasça com vida, embora a lei ponha a salvo esses direitos (futuros) desde a

concepção.

b) Teoria concepcionista: esta teoria supõe que a personalidade jurídica da

pessoa natural começa a partir da concepção, donde resulta concluir que, uma vez

adotado, tal sistema afirma que o nascituro, ainda antes de nascer, já adquire direitos.

c) Teoria da personalidade condicionada: aqui, considera-se que o

nascituro tem a personalidade desde a concepção, mas se trata de personalidade sujeita a

uma condição suspensiva, qual seja, o nascimento com vida. É, de fato, uma condição,

pois o nascimento com vida é evento futuro à concepção é incerto, pois a gestação pode

ser interrompida por diversos fatores ou o feto pode, ainda, nascer morto (natimorto)

hipótese em que, não implementada a condição, não adquiriu personalidade, muito

menos direitos e obrigações.

*A teoria adotada pelo STF, é a natalista, portando não poderá ser contestada, há

não ser que possa surgir outra interpretação.

 Capacidade de Fato

 Capacidade de Exercício de Direitos

 Noções gerais

A capacidade para exercício dos direitos envolve, para muito além da mera

personalidade, o preenchimento de requisitos legais para que o sujeito de direitos possa,

além de adquirir direitos, exercê-los [e-mail] 3

Esses requisitos são firmados pela lei civil com a intenção de proteger a

situação de determinadas pessoas que, por imaturidade ou alguma outra condição

especial, podem adquirir direitos, mas não podem exercê-los senão através de

representante ou assistente, conforme o caso.

Capacidade e Legitimidade (ou legitimação civil): Não se confundem, entretanto,

capacidade e legitimidade (legitimação civil para determinados atos).

A legitimidade civil ou legitimidade material é exercida legal de que o

agente ostente determinadas condições jurídicas para praticar determinados atos.

Diferente dos casos de incapacidade, que fazem se necessário que o agente

pratique os atos da vida civil, em geral, sempre através de representante ou assistente, os

casos de ilegitimidade em nada afetam a capacidade geral do agente, mas apenas a

validade do ato que ele pratique em desacordo com a norma.

É o caso, por exemplo, da venda de ascendente a descendentes (art. 496),

dos impedimentos para o matrimônio (art. 1.521), da proibição da aquisição de bens do

pupilo tutor (art. 1749, I), da vedação à nomeação de certas pessoas como herdeiros ou

legatárias (art. 1.801) e outros que podem ser encontrados na legislação.

Observe-se que, nesses casos, o agente não se considera incapaz para a

prática dos atos da vida civil, mas apenas para os atos específicos previsto na norma,

caso em que, praticado o ato vedado, a consequência será a invalidade, no grau que a lei

determinar.

A figura do representante/assistente e a questão da substituição: Devemos afigurar,

nesse ponto, que, quando o sujeito de direitos é incapaz, alguém deve praticar os atos

da vida civil em nome dele. A esse agente dá-se o nome de representante, em caso de

incapacidade absoluta ou assistente, em caso de incapacidade relativa.

Veremos mais adiante quais são os casos de incapacidade absoluta e relativa

e, ainda mais à frente, as regras sobre a representação.

Neste momento, porém, queremos chamar a atenção para o fato de que,

quando se fala em sujeito de direito incapaz, seja essa incapacidade absoluta ou relativa,

o representante ou assistente age em nome alheio para o resguardo de interesse alheio,

qual seja, do agente incapaz.

Incapacidade – Incapacidade absoluta: Já vimos que a lei assegura a toda pessoa a

capacidade de direitos e deveres na ordem civil. Como pudemos observar, esta

capacidade, assegurada pelo art. 1º do CC, é somente de direito, ou seja, não envolve a

capacidade de exercer os direitos.

Para que a pessoa adquira a capacidade de exercício, é necessário que

implemente algumas condições legais (art. 3º). Em verdade, a verificação de tais

condições se dá pela ausência de algumas circunstâncias, quais sejam, aquelas que

atribuem ao sujeito à incapacidade absoluta ou [e-mail] 4

Não têm capacidade de exercício, portanto, aqueles a quem a lei diz serem

absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil. De acordo com

o art. 3º do CC, estes são:

a) Os menores de dezesseis anos; A incapacidade absoluta determina pela

menoridade (art. 3º, I) difere das demais (art. 3º, I e II) pela sua plenitude, quer dizer,

enquanto a pessoa não completa os dezesseis anos, é ela absolutamente incapaz,

independentemente de qualquer ato jurídico, como ocorre, por exemplo, nos casos de

enfermidade mental, em que se exige declaração de incapacidade através de ato judicial.

Afora os casos excepcionais em que o menor de dezesseis anos pode adquirir

capacidade precoce, como nas hipóteses contempladas por alguns dos incisos do art. 5º,

como veremos adiante, será ele sempre absolutamente incapaz. Não se avalia a condição

pessoal do indivíduo, se tem ou não discernimento, etc. Guardadas as diferenças, se

assemelha à regra geral de imputabilidade do Direito Penal, que preconiza como

inimputáveis de 18 anos (art. 27 do CP), não exigindo que sejam inteiramente incapazes

de entender o caráter ilícito do fato ou de determinarem-se de acordo com esse

entendimento.

b) Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o

necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil; enfermidade e

deficiência mental, como se vê, se diferenciam. Considera-se enfermidade ou doença

mental o transtorno psíquico que afeta o sujeito que, embora dotado dos instrumentos

intelectuais necessários, tem comprometida a sua habilidade de se relacionar em

sociedade e de praticar atos da vida social (com depressão nervosa e no transtorno de

pânico crônico), na deficiência mental, por sua vez, o transtorno não só compromete

essas habilidades como também se caracteriza pela redução do próprio desenvolvimento

intelectual do indivíduo, não possuindo ele, por conseguinte, os instrumentos

intelectuais necessários pra a compreensão de todas as partes das coisas.

c) Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua

vontade; a doutrina anterior, estabelecida à luz do Código revogado, entendia que as

causas transitórias não acarretavam a incapacidade, mas apenas viciavam os atos

praticados durante elas. No sistema atual, no entanto, a causa transitória que tornar ao

sujeito completamente impossível a expressão de sua vontade torná-lo-á absolutamente

incapaz, devendo se representado para a prática dos atos da vida civil. Exemplos de

causas transitórias que impedem a pessoa de exprimir sua vontade é a amnésia, o

delírio, o coma, a embriaguez total, estado de inconsciência por influência de tóxicos e

outros.

Senectude: Não se cogita, legalmente, de limite legal de idade para a capacidade, ordem

a se dizer que a senilidade ou senectude não implicam, por si só, nem em incapacidade

automática, nem autoriza, de per se, a sua declaração. O que pode ocorrer é que, em

virtude de males diversos (Alzheimer, Parkinson etc.), a falta de discernimento possa

conduzir à necessidade de declaração de incapacidade e consequente interdição. Esses [e-mail] 5

males, no entanto, embora muitas vezes se vinculasse, estatisticamente, a pessoas de

idade avançada, podem atingir outras faixas etárias.

Não obstante, o Código Civil de 2002 manteve, em seu art. 1.641, II, a

adoção de regime obrigatório de separação de bens para o casamento dos maiores de

setenta anos, a nosso ver, indevidamente, pois em violação ao princípio constitucional

da liberdade.

Incapacidade relativa: São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de

exercê-los (Código Civil, art. 4º):

a) Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

b) Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência

mental o discernimento reduzido;

c) Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

d) Os pródigos.

A incapacidade relativa deriva da preocupação do legislador de conferir a

certas pessoas a proteção de outras, ou seja, conquanto aquelas já tenham condições de

praticar os atos da vida civil, devem ser assistidos por estas, para que não sejam lesadas

em função de sua inexperiência ou situação peculiar.

Reside a diferença da incapacidade relativa da absoluta justamente no fato

de que os absolutamente incapazes não podem praticar o ato diretamente, por que

sempre serão representados para a defesa de seus interesses; já que o relativamente

incapaz pratica o ato em pessoa, sendo apenas assistidos por quem de direito nessa

prática.

Em confronto com a regra da legislação revogada, o no CC diminuiu o

período de incapacidade relativa, que, antes, somente terminava aos vinte e um anos. O

novo regramento procurou se adequar ao fato de a idade de dezoito anos já vinha sendo

adotada como parâmetro para outras situações jurídicas, como, por exemplo, a

imputabilidade penal; a capacidade para obter-se a habilitação para dirigir veículo

automotor; os direitos eleitorais ativos e o alistamento militar.

As expressões incapazes relativamente a certos atos, ou à maneira de

exercê-los quer dizer que, com relação a pratica de alguns atos, ou ao exercício de

certos direitos, os relativamente incapazes podem praticá-los sem necessidade de

autorização ou assistência.

São, também, relativamente incapazes para a prática dos atos da vida civil, e

devem ser assistidos para o exercício de seus direitos, os ébrios habituais, os viciados

em tóxicos e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido (art. 4º,

II).

Assim também o são os excepcionais, sem desenvolvimento mental

completo (inciso III) e os pródigos (inciso IV), que são aqueles que têm um desvio de

personalidade e gastam imoderadamente sua fortuna, também se enquadra na situação

dos pródigos o indivíduo viciado em jogo. Nesses casos, também, depende a

incapacidade de declaração [e-mail] 6

De consequência, devemos admitir que o pródigo pudesse praticar os atos

da vida civil que não estejam englobadas pela regra geral legal, como, por exemplo,

casamento (em qualquer regime de bens, desde que não necessite de pacto antenupcial,

para o qual deverá ser assistido), união estável, inscrição em concursos públicos e

quaisquer outros que, enfim, seja mera administração, uma vez que o pródigo não tem

qualquer problema de discernimento, mas, em razão de um desvio de personalidade, não

tem controle dos próprios gastos.

A capacidade dos índios será regulada por legislação especial (art. 4º,

parágrafo único). Importante frisar que o CC atual não disciplina a capacidade dos

índios, nem tampouco dispõe que estes seriam relativamente incapazes, apenas e tão

somente nosso diploma civil remete a questão à lei específica, a lei em questão é Lei

6.001/73.

Cessação da incapacidade: O Código Civil dispõe, no art. 5º, que a incapacidade dos

menores cessa aos dezoito anos completos. A partir deste momento, a pessoa fica

habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Todavia, o parágrafo único do referido

artigo regulamenta a aquisição antecipada da capacidade nos seguintes casos:

a) Se obtiver a emancipação, concedida pelos pais, independentemente de

homologação, diferentemente do Código revogado, o novo estatuto prevê que a

emancipação se dará por instrumento público e que para ela deverão concorrer ambos os

pais (não mais somente o pai e apenas na ausência deste, a mãe). A exigência da

presença de ambos os genitores é fruto do poder familiar, agora distribuído igualmente

entre os pais. Somente na falta de um dos pais o outro poderá conceder a emancipação

sozinho.

Por falta de um dos pais entendam-se, por exemplo, as seguintes situações:

inexistência, no assento de nascimento, de indicação do pai; morte ou ausência de um

dos genitores; destruição de um deles do poder familiar. Não se caracteriza como falta

de um dos pais, para tal efeito, a circunstância de serem os genitores separados ou

divorciados.

A norma reza ainda que a emancipação possa ser dada por sentença judicial,

ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos. Esta hipótese ocorrerá

quando o menor se encontrar em situações dos pais do poder familiar, e não quando os

pais, no exercício pleno do poder familiar discordar da emancipação. Neste caso, uma

vez concedida a emancipação por sentença, cessa, automaticamente, a tutela.

Ainda nesse tema, deve-se ressaltar que a emancipação, segundo o que se

presume da lei, depende apenas do concurso da vontade dos pais, portanto, não é

necessária a participação do menor a ser emancipado. Do mesmo modo, o ato não é

homologado pelo Poder Judiciário, nem é ouvido o Ministério Público. Não há que se

falar que a inexigência de participação do filho possa implicar em emancipações pelo

puro e simples propósito dos pais de se desobrigarem de sua mantença, porquanto, para

tanto, não basta aquisição de capacidade pelo rebento. Basta a leitura dos arts. 1.695,

para que se veja que o filho, mesmo emancipado, tem direito d cobrar dos pais sua [e-mail] 7

manutenção, a não ser que não tenha necessidades educacionais e possua bens

suficientes e possa prover, pelo seu trabalho (caso exerça), a própria mantença.

Enfim, embora não dependa de homologação, essa emancipação voluntária

deve ser levada ao registro público, por exigência do art. 9º, II do CC, sob pena de

ineficácia. Trata-se, como se vê, de questão relativa à eficácia erga omnes do estado de

capacidade do menor voluntariamente emancipado, pois entre ele e os pais deve

prevalecer à vontade já externada, independentemente de registro.

b) Pode a incapacidade de o menor cessar, também, pelo seu casamento,

entretanto, deve-se observar que, para que possa casar o menor já deve ter completado a

idade de dezesseis anos e contar com a autorização de ambos os pais (art. 1.517).

Somente de forma excepcional se admite o casamento de quem ainda não completou

dezesseis anos, precisamente nos casos do art. 1.520, que prevê que excepcionalmente,

será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1.517),

para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

Em caso de nulidade ou anulação do casamento, as partes voltam ao estado

anterior, por consequência natural da teoria das invalidades (CC art. 182). Lembramos

aqui, no entanto, que, no caso da anulação, não há pacificidade da doutrina, bem como a

“emancipação não prevalece (...), a não ser que do casamento resulte gravidez ou ainda

quando o esposo menor possa invocar sua boa-fé. Pois nesta última hipótese a

emancipação continua a substituir apesar da anulação do casamento”.

Por fim, lembramos que em caso de divórcio ou viuvez o estado de

incapacidade não retorna, eis que se teve casamento válido e eficaz, o qual, no entanto,

foi desconstituído não por ausência de requisito de validade, mas por resolução

decorrente de prerrogativas do cônjuge (divórcio) ou pela morte do consorte.

c) Caso o menor de dezoito anos venha a exercer emprego público efetivo,

obterá, também, a capacidade civil. Por emprego público efetivo entenda-se aquele

obtido através de concurso público para cargos ou funções na Administração Pública

direta, indireta, autárquica e fundacional, empresas públicas e sociedade de economia

mista. Ainda que o servidor esteja em estágio probatório, o cargo é considerado de

exercício efetivo e se encaixa na previsão legal ora estudada. O que interessa para o

dispositivo é que o emprego seja público e efetivo, portanto, não se consideram como

tais cargos ou funções exercidos de forma temporária na administração e aqueles que se

fazem demissíveis ad nutum, com cargos de confiança.

Perceba-se que não é a aprovação no concurso, ou a nomeação, ou mesmo a

posse, mas sim o efetivo exercício do emprego público efetivo que causa a

emancipação.

Pode-se-ia argumentar que esta disposição seria “letra morta”, uma vez que

a lei 8.112/1990 traz, em seu art. 5º, V, que dentre os requisitos básicos para investidura

em cargo público se exige a idade mínima de 18 [e-mail] 8

d) Também é contemplado com a capacidade civil plena o menor que

colar grau em curso de ensino superior. Tal previsão se justifica pelo fato de que

aquele que adquire grau em curso de ensino superior está apto, institucionalmente, a

exercer a profissão a que se destina o seu diploma. Para o exercício de tal profissão, não

raro, o cidadão necessitará também de capacidade civil plena, devendo, portanto, ser

considerado capaz quando de posse do título de graduado em curso de ensino superior.

e) A capacidade do menor cessa, também, pelo estabelecimento civil ou

comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o

menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. Segundo deflui da

redação legal, portanto, a incapacidade somente cessa se o menor, com dezesseis anos

completos, exerce emprego ou possuir estabelecimento civil ou comercial que lhe dêem

renda suficiente para se manter somente com sua economia própria. Em outras palavras,

se de tais circunstâncias não lhe decorre a independência financeira, não decorre,

também, a aquisição da capacidade.

f) Por fim, devemos mencionar a emancipação legal do menor militar,

prevista pelo art. 73 da Lei 4.357/64 e regulamentada pelo Decreto 57.654, art. 239.

Dispõe o art. 73 da referida lei eu “Para efeito do Serviço Militar, cessará a

incapacidade civil do menor, na data em que completar 17 (dezessete) anos”.