Direito Empresarial

Se o devedor é uma sociedade estrangeira, a competência será a do foro do principal estabelecimento desta no Brasil (filial economicamente mais importante).

O processo falimentar, bem como os pedidos de recuperação judicial e extrajudicial, corre em juízo uno. A unidade de juízo tem plena pertinência, uma vez que, se não houvesse a necessidade de se reunir em um único processo todos os bens do devedor, bem como seus credores, tornar-se-ia praticamente impossível a obtenção da par conditio creditorum. Inviável seria o pagamento correto e equitativo dos credores, assim como a apuração eficiente dos bens do devedor. Por isso, o art. 76 da lei dispõe que o juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e outras não reguladas na lei em que o falido figure como autor ou litisconsorte ativo. Por essa razão, toda ação proposta contra o devedor deve ser comunicada ao juízo falimentar, seja pelo juiz que a receber, seja pelo devedor, ao ser citado. É a chamada vis attractiva do juízo falimentar, que corresponde ao poder de atrair toda e qualquer demanda que seja relacionada à falência. Carvalho de Mendonça, com muita propriedade, até poeticamente, sintetiza a competência falimentar da seguinte maneira: “o juízo falimentar é um mar onde se precipitam todos os rios”. Daí decorre a expressão “juízo universal da falência”.

Em suma, a partir da decretação da falência, o juízo falimentar passa também a ser competente para todo e qualquer litígio que envolva o agente devedor, com exceção dos foros de competência absoluta (trabalhista, fiscal e outros não regulados na lei em que o falido seja autor ou litisconsorte ativo), tudo nos termos do art. 76 já referido.

Os litígios trabalhistas, por determinação constitucional, deverão ser processados pela Justiça do Trabalho. Obtida a certeza e liquidez de um crédito trabalhista, este será habilitado no juízo falimentar para pagamento.

Veja-se, finalmente, que o art. 79 estabelece que os processos de falência e seus incidentes preferem a todos os outros na ordem dos feitos, em qualquer instância.

6 DA ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A atuação genérica do Ministério Público na falência e na recuperação judicial estava prevista no art. 4º da lei; todavia foi vetado pelo Presidente da República.

Diferentemente do que ocorria com o antigo Decreto-Lei n. 7.661/45, em que o representante do Ministério Público era ouvido em toda e qualquer ação proposta pela massa e contra ela, e a ele era dada vista dos autos em todas as fases, agora, como sua participação não foi disciplinada de forma global, somente atuará nos momentos expressamente elencados na lei, como ocorre nos arts. 8º, 19, 2, § 4º, 30, § 2º, 52, V, 59, § 2º, 9, XIII, 132, 142, § 7º, 143, 154, § 3º, bem como no procedimento criminal.

De acordo com parte da doutrina, essa providência foi sadia, na medida em que o Ministério Público só participará do processo nos momentos em que sua atuação se mostre imperiosa, e o procedimento ficará mais célere, já que não será remetido ao parquet em todo e qualquer instante. Salientam, ainda, que o juiz encaminhará os autos ao Ministério Público sempre que verificar a existência de interesse público.

Existe, porém, entendimento de que, apesar de o art. 4º da Lei de

Falências ter sido vetado, a atuação do Ministério Público em todas as fases do procedimento falimentar é obrigatória. Esse entendimento se baseia no art. 82, I, do Código de Processo Civil, que determina a atuação do Ministério Público sempre que houver interesse público envolvido, e, para os seguidores dessa corrente, há sempre interesse público nos procedimentos tratados na Lei n. 1.101/2005.

QUADRO SINÓTICO – CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE A LEI N. 1.101/2005

Nova Lei de Falências (Lei n. 1.101/ 2005)

É composta por 201 artigos e trata basicamente da recuperação judicial, extrajudicial e da falência. Tipifica os crimes falimentares, regulamenta o procedimento penal e não exclui a aplicação subsidiária de outras leis.

Âmbito de incidência

Incidência – o empresário individual e a sociedade empresária. Empresários individuais – pessoas físicas ou naturais que desenvolvem a atividade empresarial. Sociedades empresárias – pessoas jurídicas que exercem a atividade empresarial. Atividade empresarial – atividade profissional, econômica e organizada, voltada à obtenção de lucros. Riscos à atividade empresarial – variações econômicas e outros fatores que podem levar o empresário à insolvência.

Âmbito de incidência

Elementos para a caracterização da figura do empresário: — Profissionalidade (habitualidade com que a atividade é exercida). — Pessoalidade (a presença de prepostos, empregados ou prestadores de serviço). — Monopólio de informações (conhecimento das técnicas de produção ou da prestação do serviço). Empresa – atividade organizada desenvolvida pelo empresário (individual ou sociedade empresária) que deve concentrar: capital, insumos, mão de obra e tecnologia. Importante ressaltar que somente quando todos esses elementos estiverem presentes é que se poderá dizer tratar-se de atividade empresarial. Atividade civil – prestada por pessoas físicas ou jurídicas, mas em relação às quais falte algum requisito da figura do empresário e que, por isso, não estão sujeitas ao regime falimentar, mas sim à execução concursal prevista no Código de Processo Civil. Estão sujeitos à Lei n. 1.101/2005 – os empresários individuais e as sociedades empresárias (sociedades em nome coletivo; em comandita simples; por cotas de responsabilidade limitada; em comandita por ações; e anônimas). Profissionais que não se incluem no conceito de empresário e não estão sujeitos à Lei n. 1.101/2005 – aqueles que exercem profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, (médicos, advogados, dentistas etc.), mesmo com o concurso de auxiliares ou colaboradores, exceto se o exercício da profissão constituir elemento de empresa (art. 966, parágrafo único, do Código Civil). Os produtores rurais não registrados na Junta Comercial (órgão de Registro Público das Empresas Mercantis — RPEM) e as cooperativas (sociedades simples). A nova Lei de Falências também não se aplica a: I — empresa pública e sociedade de economia mista; I — instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

Sociedades não personificadas

A) Sociedades irregulares – são aquelas que possuem um ato constitutivo, porém não registrado, ou aquelas em que o prazo de existência da empresa expirou sem a renovação de seus registros junto ao órgão competente. B) Sociedades de fato – são as que desempenham atividade empresarial, atuam como sociedade, mas nem sequer possuem um contrato ou estatuto social. As sociedades empresárias podem ter a falência decretada, mesmo sem personalidade jurídica, desde que provem o efetivo exercício da atividade empresarial. C) Principais consequências da falta de registro: — impossibilidade de requerer a falência de um devedor;

— impossibilidade de requerer o benefício da recuperação judicial. O instituto da concordata foi

extinto pela nova lei, sendo substituído pelo instituto da recuperação judicial da empresa.

Objetivos da nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas

Procedimento falimentar – conjunto de medidas que busca a arrecadação dos bens da empresa e o pagamento dos credores de modo proporcional (par conditio creditorum), para que ocorra justiça na distribuição do patrimônio do devedor, satisfazendo-se, ao máximo, e na medida do possível, os anseios dos credores. Empresa solvente – o patrimônio do devedor é capaz de arcar com a totalidade de suas dívidas. Empresa insolvente – empresa que não consegue mais arcar com seus débitos e pode ficar sujeita à falência. Principal objetivo do direito falimentar – dar proteção ao crédito e retirar do mercado empresas prejudiciais ao interesse econômico, resguardando aquelas que refletem esse interesse (empresas viáveis). Três soluções possíveis para os devedores abrangidos pela Lei n. 1.101/2005: 1) ingressar em juízo requerendo a recuperação judicial; 2) negociar com seus credores e pleitear a homologação do acordo de recuperação extrajudicial; 3) falir, quando não houver outra solução.

Lei anterior x lei nova

Por algum tempo serão aplicadas, paralelamente, ambas as leis. As hipóteses de aplicabilidade estão elencadas no art. 192.

Competência

O juízo do local onde se situa o principal estabelecimento do devedor. Em comarcas onde haja mais de um juízo deve ser realizada a distribuição (art. 78). Principal estabelecimento – aquele em que se concentra o maior volume de transações da empresa ou o ponto mais importante. Na hipótese de o devedor ser uma sociedade estrangeira será a filial no Brasil economicamente mais importante. Par conditio creditorum – o juízo do processo falimentar é uno, indivisível e conta com plena competência, sendo os bens do devedor e os seus credores reunidos num único processo, com exceção das ações trabalhistas, fiscais e outras não reguladas na lei em que o falido figure como autor ou litisconsorte ativo. Vis attractiva – princípio do direito falimentar que corresponde ao poder de atrair toda e qualquer demanda que seja relacionada à falência.

Atuação do Ministério Público

O Ministério Público participará do processo, somente nos momentos expressamente elencados no texto legal.

7 DISPOSIÇÕES COMUNS À RECUPERAÇÃO JUDICIAL E À FALÊNCIA

7.1. OBRIGAÇÕES NÃO EXIGÍVEIS

Diz o art. 5º que não são exigíveis do devedor, na recuperação judicial ou na falência:

I — as obrigações a título gratuito;

I — as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor.

De acordo com o inciso I, não são exigíveis do devedor os créditos decorrentes de obrigações a título gratuito, que são aquelas em que apenas uma das partes aufere benefício ou vantagem. Dentre estas estão, exemplificativamente, as doações, as cessões, os comodatos, o aval e a fiança. A regra se justifica, pois, se o patrimônio do devedor não é suficiente para arcar com todas as dívidas oriundas de obrigações onerosas, ou seja, em que há uma contraprestação por parte dos credores, não é justo dissipar parte desse montante com obrigações livres de contraprestação. Os contratos gratuitos caracterizam-se como liberalidades que não podem ser honradas em detrimento de obrigações onerosas.

Também não são exigíveis na falência e na recuperação judicial as despesas que os credores tiveram para integrá-las, como, por exemplo, gastos com habilitação e/ou impugnação de crédito.

Por outro lado, as custas judiciais decorrentes de litígio em que o devedor sair vencido poderão ser incluídas como créditos a serem pagos na falência ou recuperação judicial. Se, por exemplo, um credor teve de recorrer a ação judicial para provar a existência, liquidez e certeza de seu crédito, as custas judiciais desse litígio, juntamente com o crédito reconhecido, poderão ser habilitadas na falência ou recuperação judicial. Observe que a lei diz custas processuais, não mencionando honorários advocatícios.

A grande novidade desse artigo está no fato de que, diferentemente da antiga lei falimentar, não há vedação à inclusão do crédito alimentício. Assim, se uma empresa descontava diretamente dos salá- rios de determinados empregados quantia fixada como pensão alimentícia, na eventualidade de quebra, esses credores poderão habilitar seus créditos junto à massa.

O art. 23 da lei anterior também excluía, expressamente, as multas. Estas foram colocadas na categoria de créditos subquirografários pelo texto atual.

7.2. SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO, AÇÕES E EXECUÇÕES CONTRA O DEVEDOR

O art. 6º, caput, estabelece que a decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.

A decretação da quebra e o despacho de processamento de recuperação judicial (art. 52) são, assim, os marcos que suspendem o curso prescricional e todas as ações e execuções em face do devedor.

Cumpre inicialmente fazer uma rápida abordagem sobre prescrição. Dispõe o art. 189 do Código Civil que, “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206”. Logo, a prescrição tem início no momento em que um direito é violado, pois nesse instante nasce uma pretensão, a qual se faz valer por meio de ação judicial. Esse direito de ação, todavia, não é eterno, extinguindo-se após o decurso dos prazos expostos nos arts. 205 e 206 do Código Civil.

A prescrição pode ser interrompida ou suspensa. Interrompida, volta a correr novamente desde o início. Suspensa, volta a correr apenas pelo tempo restante. A interrupção da prescrição poderá ocorrer somente uma vez (C, art. 202). A interrupção depende de comportamento ativo do credor, ao passo que a suspensão decorre automaticamente de fatos previstos em lei.

Voltando ao caput do art. 6º antes transcrito, verifica-se que a decretação da quebra importa na suspensão da prescrição das obrigações do falido, assim como aquelas do devedor em recuperação judicial, quando do despacho de processamento desta. Em se tratando de falência, a prescrição voltará a correr a partir do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência (art. 157), e, na recuperação, a partir do encerramento desta, ambas pelo tempo restante.

Não há suspensão de prazos decadenciais, pois estes não se interrompem, nem se suspendem, salvo exceções raríssimas contidas em lei.

Também não se suspende a prescrição relativa a obrigações em que o devedor falido ou em recuperação seja o credor.

Além disso, impõe também o art. 6º a suspensão do curso das ações e execuções que correm contra o falido. Observe-se que o art. 9 já dispõe que, na sentença em que decreta a falência, o juiz ordenará a suspensão dessas ações e execuções. Todavia, conforme se verá adiante, essa regra não é absoluta.

O dispositivo tem pertinência, pois, se o procedimento falimentar visa à arrecadação de todo o patrimônio do falido, sua venda e pagamento dos credores, em um mesmo processo, em ordem preestabelecida, isso não seria possível se as execuções individuais contra o falido pudessem prosseguir. Ora, na execução individual também são vendidos bens para pagamento do exequente. Se elas seguissem, restaria inviabilizada o par conditio creditorum.

Importante frisar que se suspendem as execuções contra o falido, e não aquelas em que ele é exequente. O prosseguimento destas não implica prejuízo à falência, pelo contrário, podem angariar ativos a serem rateados entre os credores.

Como ressaltado, a regra da suspensão das execuções não é absoluta. Se a execução individual de um credor contra o devedor falido já possui hasta pública designada, por questão de economia processual, deve ela ser realizada. O valor obtido, entretanto, não será entregue ao exequente, e sim agregado à massa. Esse exequente, por sua vez, terá de se habilitar na falência para receber seu crédito. Ora, no processo falimentar ocorre efetivamente a venda dos bens do devedor para satisfação dos credores. Se uma ou mais vendas forem feitas daquela maneira, não haverá prejuízo ao procedimento falimentar. Se o bem levado à hasta não for vendido, suspender-se-á, então, a execução individual, sendo o bem levado à massa para prosseguir juntamente com o restante do patrimônio do falido.

Resumo: Os devedores sempre se utilizaram de acordos particulares firmados com os credores para impedir, eventualmente, a falência da empresa, razão pela qual após sucessivos estudos de criou-se a Lei de Recuperação de Empresas e Falência, (Lei n. 11.101/2005), por meio do Projeto de Lei n. 4.376/93, que em seu bojo trouxe o instituto da recuperação extrajudicial de empresas que prevê celeridade, redução de custos e complexidade, dentre outras vantagens. Além de princípios norteadores que protegem o devedor, tais como: o princípio da preservação da empresa, previsto no art. 47 da citada lei, que é denominado pelos doutrinadores como “norma-princípio”. É clarividente que o instituto da recuperação extrajudicial é mais vantajoso ao devedor do que a recuperação judicial, conforme comparação traçada, visto que aquela é mais vantajosa do que esta, além de ter aspectos semelhantes entre ambos os institutos, tais como: os requisitos, homologação do plano requerido, formação de título executivo judicial, efeitos da homologação do plano, alienação de bens, dentre outros.

Sumário: 1. Introdução. 2. Recuperação de empresas. 2.1. Origem histórica. 2.2. Princípios fundamentais. 2.3. Natureza jurídica. 2.3. Natureza jurídica. 3. Breves aspectos da recuperação judicial. 4. Recuperação extrajudicial. 4.1. Legitimidade ativa e passiva. 4.2. Requisitos. 4.3. Jurisdição e competência. 4.4. Procedimento. 4.5. Alienação de bens. 4.6. Créditos. 4.7. Das fraudes e da ação revocatória. 5. Vantagens da recuperação extrajudicial ante a recuperação judicial. 6. Conclusão. Referências bibliográficas.

Palavras-chave: Direito. Falimentar. Recuperação extrajudicial empresas.

Epígrafe: “Falir é praticar a ação mais degradante entre todas que podem desonrar um homem. É um furto, que infelizmente a lei coloca sob a sua proteção.” Pai Grandet de Honoré de Balzac (apud, FÜHRER, 2009, p. 0)

1. Introdução

Cumpre, preliminarmente, salientar que, far-se-á breve alusão a origem histórica da recuperação de empresas, em seguida explanar-se-á sobre os princípios fundamentais, natureza jurídica, aspectos da recuperação judicial, bem como a recuperação extrajudicial, ocasião em que irá esmiuçá-la, pois irá aludir sobre: legitimidade ativa e passiva, requisitos, jurisdição e competência, procedimento, alienação de bens, créditos, fraudes e ação revocatória, e, por fim, as vantagens desta recuperação ante a judicial, momento em que se estabelecerá comparação entre estes procedimentos.

Acerca da metodologia de pesquisa empregada na execução deste mister, objetivou-se pesquisa observatória, bibliográfica, consulta de acórdãos, decisões judiciais, e doutrinas.

No presente trabalho, procurou-se explicitar informações concernentes ao tema, observando-se, sempre, a verossimilhança com sua respectiva presteza para o alcance do objetivo deste artigo acadêmico.

2. Recuperação de empresas

2.1. Origem histórica

“A origem da teoria da antiga concordata – hoje recuperação de empresas –, cuja noção provém da falência, surgiu no norte da Itália, na Idade Média, mais precisamente durante o direito estatutário”, conforme lição de Edmond Thaler, (apud, RESTIFFE, 2008, p. 10).

Antigamente, sempre que o comerciante enfrentava dificuldades financeiras ele se utilizava de procedimento corriqueiro, à época, isto é, procurava renegociar a divida com seus credores de forma amigável, segundo reza Corrado Biondi, (apud, RESTIFFE, 2008, p. 11).

Esta foi a primeira prática onde se vislumbrou a forma de solução amigável, (recuperação extrajudicial), do devedor com os credores e isto possibilitou que àquele continuasse exercendo sua atividade empresarial e, por conseguinte, sua função social. Salienta-se que nesta época muitas empresas se utilizaram deste acordo amigável como forma de solver suas dívidas celeremente, todavia inexistia previsão legal que permitisse tal avença.

Esta prática, corriqueira, de solução amigável desencadeou no surgimento do Decreto nº 3.308/1864, que reconheceu a validade destes pactos e estabeleceu requisitos para seu devido cumprimento. Entretanto, esta permissão não perdurou por longa data, visto que o Decreto nº 3.516/1865 tornou a vedar a proibição destes pactos, conforme versa Paulo Penalva Santos, (2008, p. 107).

A vedação dos pactos extrajudiciais pelo Decreto nº 3.516/1865, perdurou até 1890, ocasião em que entrou em vigor o Decreto nº 917/1890 que volvia a permissão da concordata extrajudicial, segundo explana J. X. Carvalho de Mendonça, (apud, RESTIFFE, 2008, p. 28), in litteris:

“[...] o Decreto nº 917/1890 estabeleceu três meios de prevenir e obstar a declaração da falência: a moratória; a concordata preventiva (concordata amigável); e a cessão de bens (liquidação judicial).

Denominou-se acordo extrajudicial ou concordata amigável a concordata extrajudicial [...]”

Esta concordata não subsistiu por longo interstício, visto que a Lei nº 2.024/1908 tornou a proibir a prática da respectiva concordata amigável face os abusos e fraudes perpetrados, então, posteriormente, adveio a Lei 7.661/1945[1], que revigorou àquela Lei em inadmitir a composição amigável, segundo preleciona Paulo Sergio Restiffe, (2008, p. 29-30).

Corrobora o esposado Paulo Penalva Santos, (2008, p. 108-109) ao elucidar que a vedação se deu devido às fraudes praticadas e, muito embora houvesse lei impedindo sua prática, muitos devedores e credores continuaram à praticá-la até o advento da Lei 11.101/2005.

Eduardo Zilberberg, (2006, p. 186), elucida sobre o verdadeiro pontapé inicial da legislação falimentar no Brasil, consoante se observa:

“[...] a promulgação da Constituição Federal de 1988 foi o pontapé inicial para a reforma da legislação concursal brasileira. Com seus valores e princípios, a Constituição revelou-se um marco fundamental para a consolidação do princípio da preservação da empresa, na medida em que fixou as bases e diretrizes que passariam a nortear a elaboração, interpretação e aplicação da legislação infraconstitucional. [...]

Nesse contexto, a preocupação com a preservação da empresa, na medida em que esta permanece no exercício de suas funções sociais, constitui uma das principais formas de dar eficácia aos demais princípios enunciados, bem como de concretizar a finalidade constitucional de ordem econômica, qual seja, assegurar a todos uma existência digna.”

Com o advento da Lei n. 11.101/2005 houve novo fôlego dado ao acordo entre credores e devedor, a partir do momento em que houve a recepção da recuperação judicial e extrajudicial, o ultimo foco do presente trabalho.

Ligia Paula Pires Pinto Sica, (2009, p. 01-02), apresenta estatística sobre o índice de empreendedorismo brasileiro que está atrelado à meritória função social empresarial que, por sua vez, concatena-se com a recuperação extrajudicial, conforme se observa:

“Afinal, é verdade que estudos comprovam que o índice de empreendedorismo brasileiro é de 39% maior do que a média mundial, por vezes tendo superado os números anuais dos países do G7. Contudo, é fato também que esses índices estão ligados à necessidade do que à vocação e ao empreendedorismo por oportunidade, aquele em que o indivíduo planeja suas ações e não se lança no mercado por falta de opção.Neste contexto, assumir a importância da empresa, geradora de empregos, tributos e circulação de valores e afastar a possibilidade de se pedir falência de sociedade inadimplente em função de dificuldades momentâneas é atestar a compreensão de quem é o empresário médio no Brasil. Foi nesse mesmo sentido que a legislação garantiu segurança jurídica aos meios de recuperação extrajudicial, legitimando o que há anos já se fazia sob a forma de acordos privados e sob a denominação de ‘concordata branca’”

O atual regime falimentar brasileiro, L. 11.101/2005[2], traz à tona o instituto da recuperação extrajudicial[3] de empresas, em seus artigos 161 a 167, face sua importância e finalidade social[4], consoante se narrará avante.

2.2. Princípios fundamentais

O primeiro princípio aplicado nos procedimentos de recuperação de empresas previsto na Lei n. 11.101/2005 é o da unidade de tratamento concursal dos credores, conforme preleciona Paulo Sérgio Restiffe (2008, p. 03):

“[...] estabelecida no art. 5º, caput, da Constituição da República, é o da unidade de tratamento concursal dos credores, expresso no brocardo par conditio creditorum. O princípio informativo, porque universal, do direito falimentar do tratamento igualitário dos credores, ou seja, da igualdade entre os credores, é aplicável, proporcionalmente, em relação aos créditos da mesma natureza, respeitados, ainda, preferências e privilégios.”

O segundo princípio é o da lealdade em que a recuperanda deve, preliminarmente, agir cumprindo todos os requisitos da recuperação que, quando se tratar da extrajudicial, que esta logre sua homologação perante o juízo e sua, conseqüente recuperação. Liga-se intimamente à boa-fé que deve ser observado na sua conduta, sob pena de “[...] ensejar na destituição do sócio controlador e dos administradores da condução da atividade empresarial, nos termos do art. 31, caput, da Lei 11.101/2005”, consoante explana Paulo Sérgio Restiffe, (2008, p. 03-04).

E, por fim, o terceiro princípio é o da preservação da empresa, denominado pelos doutrinadores como “norma-princípio”, pois se trata do princípio mais relevante da nova legislação falimentar, conforme versa Paulo Sergio Restiffe, (2008, p. 04) sobre sua finalidade social, in verbis:

“[...] é o da preservação da empresa, tendo em vista a função econômico-social por esta exercida, seja por trazer benefícios ao Estado, por meio da arrecadação e de receitas que gera, seja em relação à comunidade na qual a empresa esteja inserida, seja em relação aos empregados, que dependem da atividade da empresa.”

Referido princípio, basilar da atual legislação de recuperação empresarial vem sendo amplamente utilizado pelos tribunais, conforme julgado ora transcrito:

“Agravo de instrumento. Princípio é esse de grande sabedoria e relevo social, que a nova Lei de Falências (Lei n. 11.101/2005) consagrou em seu art. 47, in verbis: ‘A recuperação judicial tem por objetivo a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.’ ” (TJSP, 4ª Câm. de Direito Privado, AI n. 359.785-4/000/ Mirassol, rel. Des. Carlos Biasotti, j. 28.04.2005)

Cumpre ressaltar que este princípio está disposto no artigo 47, da LF; e 966, caput, do CC, e tem por base o princípio da garantia do desenvolvimento nacional, previsto nos artigos 3º, II, 23, X, 170, VII e VIII, 174, caput e § 1º, e 192, da Carta Magna.

José da Silva Pacheco, (2009, p. 141), preleciona sobre a função social da empresa e sua importância para o desenvolvimento nacional, a seguir:

“[...] Apresenta-se, pois a empresa como geratriz de utilidades, um dínamo rotativo de energias variadas, absorvidas dos respectivos mercados, para a produção de bens e serviços em benefício do mercado consumidor, condicionando, desse modo, o desenvolvimento local, regional ou nacional.

Se, eventualmente, um empresário ou sociedade empresária entra em crise, com a momentânea alteração do curso de seus negócios, trazendo-lhe problemas de natureza econômica, financeira ou técnica, é razoável que a ordem jurídica lhe proporcione anteparos, visando não somente a sua estrutura jurídica ou econômica nem apenas o binômio credor – devedor, mas, sobre tudo, a sua função social.”

Narra Jean Carlos Fernandes, (2006, p. 173), sobre a previsão do art. 47 na Lei 6.404/76, bem como sua importância para a empresa recuperanda, in litteris:

“Assim, a interação entre direito e economia torna-se essencial para o desenvolvimento e funcionamento de um sistema seguro e eficiente para a preservação da empresa e dos interesses de todos aqueles que dela dependem, inclusive o Estado.

Confiante nessa orientação caminhou o legislador brasileiro. A recente edição da Lei de Recuperação e Falência de Empresas trouxe uma verdadeira declaração de princípios em seu art. 47, estipulando ainda a ordem de prioridades no regime de insolvência, onde se observa o prestigio à continuidade da empresa, como atividade organizada para a produção e circulação de bens e serviços. [...]

De outro lado, a referência feita pelo art. 47 da Lei 11.101/2005 à função social não se constitui, em termos legislativos, em uma novidade, pois a Lei 6.404/1976 já o fazia em seus arts. 116, parágrafo único, e 154, orientando a atuação do acionista controlador e dos administradores das companhias.”

Ligia Paula Pires Pinto Sica, (2009, p. 01), apresenta estatística sobre o deferimento da recuperação extrajudicial em 2005, visto que o princípio da preservação da empresa foi largamente aplicado pelos tribunais, in litteris:

“A promoção do primado da preservação da empresa encontra respaldo na salvaguarda dos interesses de credores diante da valorização dos ativos de empresas em atividade, ainda que em estado de crise. Todavia, é certo também que tanto a lei de 2005 como as decisões dos tribunais sobre o tema levaram em consideração a função econômico-social da manutenção da unidade produtiva. Foi possível verificar que aproximadamente 29% dos acórdãos se fundamentavam diretamente nesse princípio.

Constatou-se também que tamanha é a força da aplicação do princípio da preservação da empresa em razão dos benefícios que o exercício das atividades empresariais geram ao desenvolvimento do país [...]

“Contrapõe-se ao princípio da preservação da empresa a tese liberal da eliminação de empresas do mercado que se revelam incapazes de sobreviver com as próprias forças[5], como decorrência da livre concorrência”, (RESTIFFE, 2008, p. 05).

O “[...] que se percebe é que, não raro, a solução pode ser encontrada na correta aplicação do princípio da preservação da empresa viável, que tende a ser cada vez mais utilizado pelos operadores do direito”, (ZILBERBERG, 2006, p. 185).

Portanto, as empresas devem procurar a sua recuperação, desde que esta medida seja viável, senão o melhor caminho é a falência para que não se protele ou retarde o pagamento dos créditos.

2.3. Natureza jurídica

Há três teorias, quais sejam: a teoria contratualista, a não contratualista, e a institucionalista que tratam da natureza jurídica das recuperações de empresas. Destas informar-se-á à adotada no Brasil.

Preleciona Calixto Salomão Filho, (in, JUNIOR, PITOMBO, 2007, p. 44), acerca do advento da teoria contratualista, bem como sua evolução, in litteris:

“[...] A Revolução Industrial marca o momento em que se torna desnecessária para o progresso de acumulação capitalista a presença do Estado na atividade econômica (como vinha ocorrendo no mercantilismo). A evolução tecnológica industrial permite à burguesia acreditar que ela, sozinha e com liberdade, seja capaz de levar adiante o processo de acumulação. Não espanta, portanto, que a Revolução Industrial traga consigo princípios societários bastante individualistas. A sociedade passou a ser vista como coisa dos sócios. [...] Essa característica perdurará por toda a primeira metade do século XIX, talvez uma das fases mais individualistas de todo o direito societário. Trata-se de período de extremado contratualismo em matéria de sociedades anônimas [...]

É necessário, de início, fazer uma análise separada da Lei, na qual a concepção contratualista manifesta-se de forma prevalente, mas não exclusiva, e de uma particular (e hoje majoritária) interpretação doutrinária, que veio se firmando sobretudo a partir da metade dos anos 60 e que vê na disciplina societária uma disciplina exclusivamente contratual.”

Preleciona Paulo Sérgio Restiffe (2008, p. 36), sobre a divergência da natureza contratual, consoante se examina:

“O centro da divergência sobre a natureza contratual da vetusta concordata sempre esteve no aspecto da imposição à minoria dissidente dos credores da vontade da maioria, e a forma ou maneira de impor-se o acordo aos ausentes dissidentes.”

José da Silva Pacheco, (apud, RESTIFFE, 2008, p. 37), entende que o contrato aborda dois aspectos, sendo um consensual e outro compulsório, consoante se verifica:

“[...] tratar-se-ia de contrato consensual para os presentes, que, portanto, concordam, e obrigação legal para os ausentes ou dissidentes. Dessa forma, a vontade presumida é reconhecida e declarada legalmente. A teoria da representação entende que a ‘maioria dos credores, por força de lei, representa a vontade dos credores, em virtude mesmo de representação legal’”

Prelecionam Humberto Lucena Pereira da Fonseca e Marcos Antônio Köhler, (2005, p. 17), acerca do princípio pacta sunt servanda e sua problemática na recuperação judicial, consoante se verifica:

“[...] é alicerce do ordenamento jurídico o princípio segundo o qual os contratos devem ser cumpridos ou, conforme comumente enunciado em latim, pacta sunt servanda. O contrato, que é lei entre as partes, depende da manifestação da vontade dos contratantes, que têm liberdade e autonomia para contratar ou não contratar e para determinar as condições da avença, nos limites da lei. [...]

A recuperação judicial, como medida extrema de sobrevivência da empresa devedora, torna relativo o pacta sunt servanda, permitindo a modificação de condições contratuais até mesmo contra a vontade da parte interessada, desde que haja uma maioria de credores em situação semelhante que concorde com os termos propostos pelo devedor.”

Diversamente, entende Pontes de Miranda, (apud, RESTIFFE, 2008, p. 37), que alude sobre a impossibilidade da aplicação do entendimento supracitado, in litteris:

“Ocorre, porém, que essas teorias mencionadas não se sustentam, haja vista a impossibilidade, insanável, de justificarem a submissão da minoria dos credores à vontade da maioria (179, p. 234), ainda mais diante das regras de direito comum, conotando, dessa forma, suas fragilidades e artificialidades.”

Ainda sobre a teoria contratualista, versam José da Silva Pacheco e Alfredo Rocco, (apud, RESTIFFE, 2008, p. 37), sobre outra subespécie desta teoria, qual seja: da massa de credores, in verbis:

“[...] consubstancia-se a massa em um novo ente, uma nova pessoa jurídica, cuidando-se, então, de sujeito de direito, e cuja vontade é manifestada pela maioria dos credores (8, p. 553), por meio de seu órgão de deliberação – a assembléia de credores – , havendo, dessa forma, um acordo de vontades entre devedor e massa”

Todavia, a referida massa de credores padeceu ante inúmeras depreciações proferidas, v.g., primeiramente, por Gustavo Bonelli, (apud, RESTIFFE, 2008, p. 38), abaixo transcrita:

“[...] Gustavo Bonelli, não consegue conceber como pode haver uma comunhão de credores sem haver patrimônio comum. Outra censura arguida é procurar-se saber se a referida comunhão de credores é estabelecida sobre os créditos dos credores concorrentes ou se há a formação de um único crédito.”

Outra subespécie da teoria contratualista que não logrou êxito foi a do contrato coletivo equiparado a contrato de trabalho, “[...] já que a força obrigatória do contrato de trabalho decorre diretamente da lei, e não da expressão da vontade da maioria, como imaginado”, (RESTIFFE, 2008, p. 38).

“Essa versão clássica do contratualismo obviamente não poderia sobreviver à realidade de crescente integração entre direito societário e mercado de capitais.” (JUNIOR; PITOMBO, 2007, p. 46).

Ressalta-se que, Calixto Salomão Filho, (in, JUNIOR; PITOMBO, 2007, p. 45), aproxima a teoria contratualista da institucionalista, in litteris:

“Desse contratualismo por antonomásia podem-se deduzir dois conceitos diversos. Em um primeiro, o interesse social é depurado de elementos externos. Define-se o interesse social sempre como o interesse dos sócios e somente dos sócios atuais. Uma segunda vertente inclui na categoria ‘sócio’ não apenas os atuais como também os futuros. A perspectiva assume relevância também o próprio interesse à preservação da empresa, motivo pelo qual se afirma que essa variante contratualista, na prática, aproxima-se da teoria institucionalista.”

Paulo Sergio Restiffe, (2008, p. 39), entende que a teoria prevalente é a não- contratualista, por isso versa sobre uma das subespécies que a englobam, qual seja: contrato misto, in verbis:

“A teoria do contrato misto (contrato e sentença) explica-se no sentido de não bastar o vínculo entre os credores que alcança os dissidentes, sendo necessária a homologação judicial (8, p. 553). Há, em verdade, obrigação consentida, isto é, contrato, entre os aderentes e imposição judicial, por sentença, em relação aos demais[...]”

Calixto Salomão Filho, (in, JUNIOR; PITOMBO, 2007, p. 49), com o fito de demonstrar que a teoria institucionalista deve ser entendida como a principal traça comparação entre as teorias contratualista e a institucionalista, in litteris:

“A nova concepção de interesse social tem suas conseqüências também quanto à dialética interna. Ao contrário da concepção contratualista, no institucionalismo o conflito de interesses, ainda que existente na prática, não é requisito teórico para a explicação do funcionamento social. Com isso, quer-se dizer que a diferença entre um sistema integracionista (como é o institucionalismo), que pressupõe a colaboração na persecução de um interesse social pré-determinado, e um sistema autônomo (como o contratualismo), que pressupõe a existência de contraposição interna de interesses, está na limitação do objeto do conflito. O que a primeira concepção fez foi limitar o objeto do conflito às questões de rentabilidade e à questões organizativas, ambas delimitadas pelo interesse à preservação da empresa.”

Calixto Salomão Filho, (in, JUNIOR; PITOMBO, 2007, p. 54), reza sobre a teoria aplicada no Brasil visto que a “[...] opção institucionalista pela preservação da empresa da nova Lei de Falências exigirá, por necessidade de coerência lógica, a extensão desse institucionalismo para a vida social.”

Portanto, a teoria prevalente no direito falimentar pátrio é a institucionalista, visto ser a mais adequada a legislação atual, bem como função social da empresa, e, ainda, por ser considerada corrente majoritária ante as demais acima esposadas.

3. Breves aspectos da recuperação judicial

Como bem se afirma são “[...] necessários alguns breves esclarecimentos sobre o procedimento da recuperação judicial, cujos fundamentos têm repercussão sobre o raciocínio que deve guiar o exame do instituto da recuperação extrajudicial.” (FONSECA, KÖHLER, 2005, p. 16).

José da Silva Pacheco, (2009, p. 12), versa sobre a necessidade da recuperação judicial de empresas, in verbis:

“Quando o empresário ou a sociedade empresária estiver em estado de crise econômica ou financeira, e seja viável a superação dessa situação anormal, poderá requerer a recuperação judicial, se exercer as suas atividades há mais de dois anos, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, de emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores.”

Vera Helena de Mello Franco, (in, JUNIOR; PITOMBO, 2007, p. 404), assevera acerca da possibilidade do devedor afastar a falência, in litteris:

“Na lógica atual, faculta-se ao devedor, após a citação, pleitear a recuperação judicial, a qual, se concedida, afastará a falência. A possibilidade é salutar, pois, cuidando-se de iliquidez momentânea e não de insolvência generalizada, preserva-se a empresa sem desnecessariamente penalizar o empresário.”

Urge mencionar que haverá a intervenção do Parquet no feito, mas somente nos casos previstos nos arts. 8º, 19, 22, § 4º, 30, § 2º, 52, V, 59, § 2º, 99, XIII, 142, § 7º, 143, 154 e 187, todos da Lei 11.101/2005.

A distribuição da recuperação judicial tem juízo competente que é o local do principal estabelecimento do devedor, nos moldes do artigo 3º e 6º, da Lei 11.101/2005, constituindo-se, assim, um juízo universal que “[...] deve exercer, nos termos do § 6º do artigo comentado, o controle sobre as ações individuais que venham a ser propostas contra o devedor”, isto para Mauro Rodrigues Penteado, (in, JUNIOR, PITOMBO, p. 143).

Com o processamento da demanda, serão suspensas todas as ações ou execuções que estiverem sendo processadas em face da recuperanda por prazo de 180 dias, consoante prevê o artigo 6º, § 4º, da Lei 11.101/2005. Salienta-se que, a recuperanda tem prazo de 60 dias para apresentar plano de recuperação que deverá ser contado da publicação do edital de processamento, sob pena de convolação em falência, conforme dispõe os artigos 53 e 73, II, da LF.

Eduardo Secchi Munhoz, (in, JUNIOR; PITOMBO, 2007, p. 270), assevera sobre o procedimento inicial procedido pelo devedor, in litteris:

“Ao formular pedido de recuperação judicial, o devedor deve apresentar uma relação de credores (art. 51, III) que será publicada por meio de edital, tão logo o juiz defira o seu processamento (art. 52, § 1º, II). Em 15 dias da publicação desse edital, os credores podem apresentar ao administrador judicial seus pleitos em relação aos créditos (art. 7º, § 1º), iniciando-se, então, o prazo de 45 dias para que este elabore e faça publicar uma relação de credores (art. 7º, § 2º).”

4. Recuperação extrajudicial

Este tópico se trata do ponto culminante deste artigo científico, razão pela qual expor-se-á sobre esta forma de recuperação extrajudicial.

“Com relação a recuperação extrajudicial em linhas gerais, podemos afirmar que nada mais é que um acordo celebrado entre o devedor e seus credores, com o intuito de negociar dívidas da empresa”, (NASCIMENTO, 2005, p. 01).

Thomas Benes Felsberg, (2004, p. 01), elucida sobre o avanço do direito falimentar com o advento da Lei nº 11.101/2005 que estabeleceu a recuperação extrajudicial, a seguir:

“Com a aprovação da nova lei, o devedor passa a ter condições especiais para pagar suas dívidas, além de poder convocar seus credores para negociações e elaboração do plano de reestruturação. A mudança representa um enorme avanço, propiciando condições adequadas à recuperação de empresas. A recuperação extrajudicial é um acordo celebrado entre o devedor e seus credores no âmbito privado, que deve ser homologado judicialmente quando da adesão de todos os credores ao plano ou de pelo menos três quintos de cada classe de credores sujeitos ao plano.”

Humberto Lucena Pereira da Fonseca e Marcos Antônio Köhler, (2005, p. 34-35), explanam acerca aplicabilidade analógica das normas da recuperação judicial na recuperação extrajudicial quando houver lacuna ou contradição, in litteris:

“É possível, ainda, que os juízes e tribunais, de forma isolada e, portanto, não uniforme, apliquem analogicamente certas normas relativas à recuperação judicial, para suprir as lacunas e contradições da Lei em relação à recuperação extrajudicial.”

Como se demonstrou no item 2.1, a recuperação extrajudicial sempre foi bem aceita pelos envolvidos na relação jurídica, muito embora houvessem algumas leis que vedaram esta prática, ainda assim se mantinham as negociações amigáveis até surgir a Lei n. 11.101/2005 que previu esta recuperação.

4.1. Legitimidade ativa e passiva

Neste sub-item, falar-se-á a quem se destina a recuperação extrajudicial, ou seja, quem pode requerê-la, (legitimidade ativa), em face dos credores que possuem a legitimidade passiva, e ainda sobre os excluídos desta medida judicial, a seguir.

Os interessados são aqueles que detêm legitimidade ativa para requererem a recuperação extrajudicial que são: o empresário individual[6], a sociedade empresaria, segundo reza Paulo Sérgio Restiffe, (2008, p. 377).

Paulo Penalva Santos, (2008, p. 109), reza sobre os proibidos de requererem a recuperação extrajudicial, prevista no art. 2º, da Lei 11.101/2005, in verbis:

“Embora de natureza empresarial, o artigo 2º da Lei nº 11.101/05 exclui de sua aplicação instituições financeiras, cooperativas de crédito, consórcios, instituições de previdência privada, operadoras de plano de saúde, seguradoras, empresas de capitalização, e ainda, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.”

José da Silva Pacheco, (2009, p. 17), complementa o acima transcrito:

“Portanto, não têm legitimidade de pleitear ou de sujeitar-se à falência ou à recuperação, de que trata a nova lei: a) as pessoas mencionadas pelo parágrafo único do art. 966 do novo Código Civil; b) os que exerçam atividades de assistência, benemerência, políticas, culturais ou religiosas; c) os que não exerçam atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços para o mercado, com o escopo de lucro.”

Paulo Sérgio Restiffe, (2008, p. 378-379), elucida sobre a legitimidade passiva que consiste, basicamente, em tratamento paritário para todos os credores, in verbis:

“Os legitimados passivos, as pessoas em relação às quais se pretende a providência judicial e que, portanto, devem ser citadas, sob pena de nulidade, nos termos do art. 1.105 do Código de Processo Civil (106, p. 324), são todos os credores sujeitos aos efeitos da recuperação extrajudicial (art. 163, § 3º, da Lei 11.101/2005).”

José da Silva Pacheco, (2009, p. 429), relaciona os créditos que não foram abarcados pela recuperação extrajudicial e versa, ainda, sobre o motivo da exclusão dos créditos trabalhistas e fiscais desta recuperação, consoante se verifica a seguir:

“Estão fora da recuperação extrajudicial: I – os credores trabalhistas e decorrentes de acidente do trabalho; II – os titulares de créditos tributários; III – o proprietário fiduciário, o arrendador mercantil, o vendedor ou promitente devedor de imóvel por contrato irrevogável, e o vendedor com reserva de domínio; IV – a instituição que fez o adiantamento do contrato de câmbio. [...]

Não podem, pois, ser objeto de recuperação extrajudicial prevista nesta lei, os créditos relativos a salários, férias, indenização por rescisão contratual, assim como a indenização relativa às perdas e danos por acidente de trabalho.

Excluem-se, também, os créditos tributários, [...] a Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005, que alterou o Código Tributário Nacional, cujo art. 155-A, § 3º passou a dispor que lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial. Embora não se refira expressamente à recuperação extrajudicial, nada impede que a lei específica venha a mencioná-la, na hipótese de ser homologada.”

Eduardo Sabbag, (2009, p. 792), comenta sobre a impossibilidade de parcelamento do crédito tributário, face a inexistência da lei específica, prevista no art. 155-A, § § 3º e 4º, do CTN:

“Com esta nova disposição, o legislador, no intuito de facilitar a recuperação de empresas em dificuldades, estabelece que lei específica ordinária de cada ente federado disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial. Na hipótese de não haver lei específica sobre o parcelamento, para o devedor em recuperação judicial deverá ser utilizada a lei geral de parcelamento da entidade da Federação, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao que seria concedido pela lei federal específica.

Entretanto, o CTN não estabelece regra para o caso de inexistir essa lei federal específica. Estamos que, neste caso, o mais lógico será a aplicação da lei de parcelamento dos créditos tributários federais em geral, atualmente, a Lei n. 10.522/2002.

Por fim, vale ressaltar que é inconstitucional a cláusula constante no termo de parcelamento que determine a renúncia, expressamente, à discussão judicial dos débitos tributários, uma vez que é inafastável o princípio da universalidade da jurisdição, previsto no art. 5º, inciso XXXV, da CF.”

Neste sub-item, versou-se sobre a legitimidade na recuperação extrajudicial, bem como sobre os créditos excluídos da recuperação extrajudicial, então o próximo passo é delinear os requisitos necessários para se intentar a presente demanda.

4.2. Requisitos

Concernente aos requisitos da recuperação[7] extrajudicial e judicial cumpre narrar que são os mesmos, salvo raras exceções, consoante examina José da Silva Pacheco, (2009, p. 428), in litteris:

“[...] estabeleceu, inicialmente, os requisitos que devem ser preenchidos pelo devedor para propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial a ser submetido à homologação do juízo do lugar do principal estabelecimento. De um modo geral, são os mesmos requisitos exigidos para o devedor requerer a recuperação judicial, visto que o art. 161 faz referência ao art. 48 da nova Lei, com exceção dos previstos nos incisos II e III do art. 48, em face do disposto no art. 161, § 3º.

Assim, para o devedor, seja ele empresário individual ou sociedade empresária, poder, após negociar com seus credores, requerer a sua homologação, deve preencher os seguintes requisitos: 1º) exercer atividade empresarial há mais de dois anos; 2º) não ser falido nem sociedade empresária falida; 3º) se o devedor já tiver sido declarado falido, é preciso que, por sentença, com trânsito em julgado, já tenham sido declaradas extintas as suas obrigações; 4º) não ter pendente, em juízo, pedido de recuperação judicial; 5º) não tenha obtido, há menos de dois anos, recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial; 6º) não ter havido condenação do empresário ou dos administradores ou sócio controlador da sociedade empresária, em crime falimentar.”

Francisco Satiro de Souza Junior, (in, JUNIOR; PITOMBO, 2007, p. 542 e 543), preleciona acerca da possibilidade do devedor efetuar acordos privados com os credores independentemente do preenchimento dos requisitos legais, conforme interessante posicionamento:

“[...] reafirma a possibilidade de realização de qualquer modalidade de acordo entre credores e devedor. Tais acordos não estarão sujeitos às exigências previstas na Lei (como apresentação de plano, tratamento não prejudicial aos credores não signatários etc.), mas dela também não poderão aproveitar as vantagens (imposição a credores oportunistas, alienação de estabelecimento sem sucessão etc.). Trata-se de reafirmação do princípio da autonomia privada, [...]

Para todos aqueles que não preencherem as exigências necessárias para se beneficiar com as previsões expressas referentes à recuperação extrajudicial, mas que tiverem obtido junto aos credores concordância quanto a termos e condições de sistematização de seus débitos, o acordo fora dos preceitos da Lei 11.101/2005 é solução válida e aplicável.”

Segue o mesmo Autor, (in, JUNIOR; PITOMBO, 2007, p. 527), proferindo inúmeras críticas quanto a restrição a recuperação extrajudicial face homologação de plano anterior, in verbis:

“[...] o interessado em pleitear a homologação do plano de recuperação extrajudicial não pode ser