Direito Empresarial

DIREITO CONSTITUCIONAL

O Controle de Constitucionalidade das

Leis e dos Atos Normativos

1. CONCEITO E OBJETO

O controle de constitucionalidade, conforme bem lecionam Leda Pereira da Mota e Celso Spitzcovsky , é o “exame da adequação das normas à Constituição, do ponto de vista material ou formal, de maneira a oferecer harmonia e unidade a todo o sistema”.

Em alguns países, o controle é efetivado por uma Corte ou Tribunal Constitucional que não integra qualquer dos Três Poderes e ocupa uma posição de superioridade em relação a eles. Analisado quanto ao órgão controlador, tal critério é denominado controle político.

O controle típico mais comum, no entanto, é o jurisdicional, que recebe tal denominação por ser exercido por um órgão integrado ao Poder Judiciário.

O objetivo do controle da constitucionalidade é preservar a supremacia da Constituição sobre as demais normas do ordenamento jurídico.

De acordo com Michel Temer , “A idéia de controle está ligada, também, à de rigidez constitucional. De fato, é nas constituições rígidas que se verifica a superioridade da Norma Magna em relação àquela produzida pelo órgão constituído. O fundamento do controle, nestas, é o de que nenhum ato normativo – que necessariamente dela decorre – pode modificá-la”.

O conceito de lei inclui as emendas constitucionais e todas as outras normas previstas no artigo 59 da Constituição Federal (inclusive as medidas provisórias).

Os atos normativos são os tratados internacionais devidamente inseridos na ordem jurídica nacional, as resoluções e os regimentos internos dos tribunais, as resoluções do Conselho Interministerial de Preços e outros atos do Poder Público de conteúdo obrigatório.

Os tratados internacionais são celebrados pelo Presidente da República. Contudo, para serem incorporados ao ordenamento jurídico nacional, dependem de referendo do Congresso Nacional, via decreto legislativo aprovado por maioria simples e promulgado pelo Presidente do Senado (artigo 49, inciso I, da Constituição Federal), e, por fim, de promulgação e publicação por decreto do Presidente da República (é o decreto presidencial que dá força executiva ao tratado). Um país pode assinar um tratado (se participou desde o início da formalização do pacto) ou aderir a ele (o aderente, em regra, é um país que não negociou nem assinou o pacto no momento de sua formalização), com ou sem reservas. Por reserva entende-se que, em razão da sua soberania, um país pode unilateralmente excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em relação a ele próprio. Normalmente a reserva é incompatível com os tratados bilaterais e só se verifica em tratados multilaterais.

A partir de sua incorporação ao ordenamento jurídico nacional (com o decreto presidencial), o tratado internacional, ainda que fundado no § 2.º do artigo 5.º da Constituição Federal, tem força de lei infraconstitucional ordinária e como tal está sujeito ao controle de sua constitucionalidade (cf. Supremo Tribunal Federal, HC n. 72.131, j. 23.11.1995). Portanto, entre nós adotou-se a teoria dualista e não a teoria monista (pela qual a ordem jurídica interna deve se ajustar ao Direito Internacional)

Quanto à solução para o conflito entre leis e tratados, devem ser utilizados dois critérios. Em primeiro lugar, o da especialidade, fazendo com que normas de natureza especial tenham prevalência sobre as normas gerais, inclusive aquelas que lhes são posteriores (HC n. 58.727, STF). Caso o conflito não seja solucionado pelo critério da especialidade, deve ser observado o critério temporal, garantindo-se a prevalência da última manifestação do legislador nacional (considerada a data da vigência da lei e do tratado, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, por maioria, no julgamento do RE 80.004, RTJ, 1978, vol. 83, p. 809-848). Parte da doutrina, porém, sustenta tese diversa, afirmando que os tratados internacionais de proteção aos Direitos Humanos ingressam em nosso ordenamento jurídico nacional com força de norma constitucional. A respeito do tema, merece destaque o trabalho de Flávia Piovesan .

As medidas provisórias também estão sujeitas ao controle de sua constitucionalidade, inclusive por via de ação direta. Os conceitos de relevância e urgência decorrem de juízo discricionário do Presidente da República, só admitindo controle judiciário se houver evidente abuso de poder.

A inconstitucionalidade é material, substancial, quando o vício diz respeito ao conteúdo da norma. É a inconstitucionalidade nomoestática, segundo definição de Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior.

A inconstitucionalidade é formal, extrínseca, quando se verifica que o vício está na produção da norma, no processo de elaboração, que vai desde a iniciativa até a sua inserção no ordenamento jurídico. É a inconstitucionalidade nomodinâmica (conforme definição dos autores supra citados).

As súmulas, atualmente, não estão sujeitas ao controle da constitucionalidade, pois não possuem efeito normativo (vinculante, obrigatório).

Quanto aos decretos, mostram-se necessárias as seguintes observações:

O decreto, espécie mais comum dos atos regulamentares, costuma ser definido como o ato administrativo de competência exclusiva do chefe do Poder Executivo (federal, estadual ou municipal), destinado a dar eficácia a situações gerais ou especiais previstas de forma explícita ou implícita na lei.

Não tem força, portanto, para criar direitos ou extinguir obrigações, ou seja: no que for além da lei, não obriga; no que for contra a lei, não prevalece. Prepondera, portanto, que a Constituição Federal de 1988 só admite o decreto regulamentar, também chamado de decreto de execução, ou seja, aquele que se limita a facilitar a execução da lei e a organizar o funcionamento da Administração (artigos 5.º, inciso II; 49, inciso V, e 84, inciso IV, todos da Constituição Federal).

Algumas vezes a Constituição Federal traz expressões como “a lei disporá” ou “a lei regulará”, indicando que no caso vigora o princípio da reserva legal e que somente uma lei formal pode disciplinar determinada matéria, não sendo possível o emprego do decreto para regulamentar essas hipóteses. Nesse sentido, as lições de José Afonso da Silva, Celso Bastos e Celso Antônio Bandeira de Mello.

Alguns autores (doutrina minoritária), no entanto, admitem o decreto denominado autônomo ou