Do Empresario Comercial

1. Teoria da empresa

O Segundo Livro do Código Civil Brasileiro, artigos 966 ao 1.195, é dedicado ao Direito de Empresa, onde se encontram as disposições relativas aos empresários, as sociedades simples e empresárias, ao estabelecimento empresarial e institutos complementares.

O Código Civil promulgado em 2002 adotou a chamada teoria da empresa em substituição a ultrapassada teoria dos atos de comércio de origem francesa, que adotava como forma de distinção entre as sociedades civis e comerciais unicamente a natureza da atividade desenvolvida pelo empreendedor.

Na antiga teoria dos atos do comércio, base do Código Comercial Brasileiro de 1850, era necessário verificar se a atividade explorada pelo comerciante era um ato comercial ou um ato civil para, assim, defini-lo. Como exemplo, uma sociedade agrícola, mesmo possuindo organização dos fatores de produção, não era considerada sociedade comercial por ser, a agricultura, uma atividade civil. Eram considerados atos de comércio as operações de câmbio, banco, corretagem, os seguros, fretamentos, espetáculos públicos, entre outras.

Já a teoria da empresa, de origem italiana, adota como critério de identificação do empresário a forma de organização dos fatores de produção (capital, trabalho, insumos e tecnologia) para o exercício da atividade econômica com a finalidade de produção ou circulação de bens ou serviços. Na teoria da empresa a discussão sobre a natureza da atividade está na forma[1], ou melhor, na existência ou não de estrutura empresarial[2], em que o empreendedor exerce a atividade econômica.

O Código Civil Brasileiro de 2002, assim como o Código Civil Italiano, também não estabeleceu o conceito de empresa[3], mas conceituou, em seu artigo 966, o empresário como sendo aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. Definiu também, no artigo 1.142, que estabelecimento empresarial é o complexo de bens organizados, para o exercício da empresa, por empresário ou sociedade empresária.

Portanto, verifica-se que, cabe ao jurista, a partir dos elementos contidos no conceito de empresário estabelecido no artigo 966 do Código Civil, extrair o conceito de empresa.

Diante do dilema sobre a formação do conceito de empresa, o jurista italiano, Alberto Asquini[4], apresentou empresa como sendo um “fenômeno econômico poliédrico” composto de ao menos quatro perfis: (i) perfil subjetivo, correspondente ao empresário ou sociedade empresária; (ii) perfil funcional, como a atividade organizada para produção e circulação de mercadorias ou serviços; (iii) perfil objetivo, ou patrimonial como o estabelecimento; (iv) perfil corporativo, a empresa como instituição.

Erasmo Valladão[5] adverte que considerando empresa como um fenômeno poliédrico, apresentando-se ao Direito por diversos perfis, a palavra empresa é usualmente empregada de forma ambígua, pois, ora é utilizada no sentido de sujeito de direito, ora no sentido de estabelecimento e ora no seu sentido técnico de atividade.

A moderna doutrina comercial, diante dos ensinamentos de Asquini, entende que o conceito de empresa, em seu sentido técnico, encontra-se apenas no perfil funcional, visto que a empresa é tida como “a atividade econômica organizada pelo empresário com a finalidade de produção ou circulação de bens e serviços", apresentando-se os demais perfis como conceitos relativos a outros institutos jurídicos próprios, tais como o empresário, descrito no perfil subjetivo e o estabelecimento empresarial como sendo o perfil objetivo. Assim, pode se dizer que empresa, empresário e estabelecimento são conceitos que não se confundem.

O perfil corporativo, observa a empresa como uma instituição, não deriva exatamente de um conceito jurídico próprio, mas de ideologias, segundo as quais a empresa é unidade geradora de riquezas ao empresário e, ao mesmo tempo, ultrapassa os interesses próprios do empresário, pois o seu exercício atinge outros interesses conexos, tais como dos empregados, da comunidade que em que se localiza, entre outros.

Nas palavras de Sergio Campinho[6], a empresa “manifesta-se como uma organização técnico-econômica, ordenando o emprego de capital e trabalho para a exploração, com fins lucrativos, de uma atividade produtiva”. No mesmo passo, Fábio Ulhoa Coelho[7] também conceitua empresa como atividade econômica organizada de produção ou circulação de bens ou serviços e, sendo uma atividade, a empresa não tem natureza jurídica de sujeito de direito nem de coisa. Arnoldo Wald[8] acrescenta que a empresa “configura-se como atividade econômica e envolve uma gama muito maior de interesses, tais como dos empregados, dos consumidores, do Fisco, etc”.

Conclui-se, portanto, que na moderna visão do direito comercial, a empresa é vista como a atividade exercida pelo empresário, este sim, sujeito de direito[9] e obrigações, que organiza, de forma profissional, os fatores de produção (capital, trabalho, insumos e tecnologia) com a finalidade de produção ou circulação de bens ou serviços. A empresa, como atividade, não possui personalidade jurídica própria, ela é apenas a atividade exercida pelo empresário ou sociedade empresária.

O artigo 966 do Código Civil, em que está positivado o conceito de empresário, traz em sua redação as características essenciais da atividade empresarial e do empresário. In verbis:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Como se vê, o empresário deve exercer a sua atividade, a empresa, de forma organizada e profissional. Ou seja, ele deve organizar o caixa da empresa, o trabalho dos seus colaboradores, a utilização da matéria prima, entre outras necessidades da empresa para o regular exercício e, assim, produzir e circular bens ou serviços.

Importante destacar a lição de Túlio Ascarelli[10] que, ao analisar o conceito de atividade, deixou claro que a atividade não significa um ato isolado, mas sim uma série de atos coordenáveis entre si, em função de uma finalidade comum. Neste mesmo sentido, Asquini[11] diz que a atividade empresarial reduz-se, portanto, em uma série de operações (fatos materiais e atos jurídicos) que se sucedem no tempo, ligadas entre si por um fim comum.

O artigo 966, supra, permite enumerar quatro elementos característicos do empresário: (i) profissionalismo; (ii) atividade de produção ou circulação de bens ou serviços; (iii) organização