Exercícios Demurrage

PROBLEMA nº 1.

O importador “A” com sede em São Paulo, comprou certa mercadoria do exportador “B”. Para essa operação de compra e venda, foi utilizado o Incoterm “FOB”, que tinha como origem o porto de NINGBO (China) e destino final o porto de SANTOS (Brasil).

“A” contratou a empresa “C” (NVOCC) para agenciar e intermediar o transporte marítimo da referida mercadoria.

Para a realização do transporte marítimo foi contratada a empresa “MM” onde a mesma informou que a mercadoria seria embarcada no porto de origem no dia 10/01/2008 e teria uma previsão de chegada em 25/02/2008, já que o transit time é de aproximadamente 45 dias, e ainda concedeu um free time de 10 dias para utilização do contêiner.

Para essa operação foram emitidos os seguintes documentos: Empresa “MM” emitiu um BL Master para e empresa “C”, e a representante empresa “C” na origem, emitiu um BL House consignando a mercadoria o importador final “A”.

Com a chegada do navio ao porto no dia 15/02/2008, a unidade de contêiner foi descarregada no dia seguinte. Com isso foi exigido pela “MM” que a empresa “C” assinasse o termo de responsabilidade de devolução de contêiner, onde essa por sua vez também exigiu tal termo do despachante “D” que representa o importador “A” no porto de Santos.

Devido às diversas burocracias e procedimentos fiscais de parametrização o representante “D” do importador “A” só conseguiu a liberação de sua mercadoria no dia 30/03/2008 e somente conseguiu devolver o contêiner ao transportador marítimo no dia 15/04/2009, gerando um período considerável de demurrage.

Questões:

• Que medidas que a empresa “MM” deve tomar?

A empresa “MM” deverá ajuizar ação de cobrança de demurrage ou sobreestadia eis que ficou caracterizada sua devolução fora do prazo convencionado como free time.

Frise-se que os usos e costumes do comercio marítimo internacional já incorporaram a demurrage como devida.

• Que medidas que a empresa “C” deve tomar?

Urge ressaltar que o NVOCC trata-se de transportador comum não-operador de navio, assim este pode apresentar-se como afretador, armador-operador ou armador virtual, transportador, operador de navio e agente consolidador.

Frise-se que, em regra, perante o embarcador, o NVOCC é o responsável pelas cargas recebidas para o transporte, já o transportador-executor (empresa MM) é o responsável pela carga recebida pelo NVOCC.

Figurando o NVOCC como consignatário da mercadoria no contrato de transporte aperfeiçoado com o transportador marítimo (Master Bill of Lading), deve ele responder pelo pagamento da demurrage dos contêineres, pelo que deverá, diligenciar a fim de evitar o pagamento da mesma, por intermédio de ajuste extrajudicial junto a empresa MM e proceder para que o importador A arque com as despesas, já que o representante desta assinou perante a empresa C termo de responsabilidade de devolução do contêiner.

Porém, não sendo possível o ajuste e, levando em consideração que a empresa MM poderá ajuizar ação para a cobrança da demurrage, deverá a empresa C (NVOCC) apresentar sua defesa em tempo hábil, nos termos do art. 297 e 300 do Código de Processo Civil.

Certo é que, a cobrança da demurrage é do usuário do contêiner, geralmente o embarcado, no caso em tela o importador A.

Todavia, é irrelevante para o transportador marítimo executor (empresa MM) saber quem é o importador da carga, haja vista não manter com ele vínculo convencional, mas sim com a empresa C (NVOCC).

Portanto, como o contratante do transporte é o NVOCC, ele é o responsável pela custódia e devolução dos contêineres e, conseqüentemente, pela eventual demurrage.

Contudo, sendo o importador A, por outro lado, parceiro comercial (cliente) do NVOCC, cumpre àquele arcar perante este com a sobreestadia a que tenha dado causa, na medida em que aparece na condição de consignatário da carga no contrato de transporte por eles pactuado (House Bill of Lading), tendo inclusive, conforme acima exposto, assinado termo perante C, termo de responsabilidade para a devolução do contêiner.

Logo, o NVOCC, poderá, no prazo para apresentar a defesa denunciar a lide ao importador A, nos termos do art. 70, inciso III e, posteriormente, exercer o direito de regresso, face o pagamento da demurrage.

• Quais as teses da ação?

A empresa MM irá ajuizar ação em da face da empresa C, pois restou caracterizada a devolução dos contêineres fora do prazo convencionado como free time.

Há de se ressaltar que, conforme a lição da brilhante doutrinadora Professora Eliane M. Octaviano Martins, “a doutrina e a jurisprudência oscilam entre enquadrar a demurrage como indenização por danos materiais em sede de responsabilidade civil contratual e entre destacar a natureza de multa. Destacam-se ainda alguns entendimentos recentes que sustentam o caráter de cláusula penal” .

A empresa MM poderá valer-se da tese de natureza de indenização em sede de responsabilidade civil, sendo portanto cabível a ação indenizatória nos termos do arts. 927 e seguintes do Código Civil.

Ainda, na hipótese de ser sustentada a natureza de multa ou de cláusula penal, é admissível a ação de cobrança.

Veja, que a fundamentação para a configuração do ajuizamento da ação de cobrança encontra respaldo no Bill of Landing, nos usos e costumes (fontes secundárias de direito na forma do artigo 4 da Lei de Introdução ao Código Civil) e Código Comercial.

Dessarte, a ação deverá ser acompanhada de prova documental, constando o atraso na devolução do contêiner, a prova da descarga do mesmo e o cálculo da sobreestadia, ainda, o prejuízo advindo do atraso.

No que tange ao prazo prescricional para a propositura da ação, este é bastante controvertido, podendo ser aplicável o prazo de 10 anos, previsto no artigo 205 do Código Civil, ainda, um ano, como estabelecido no já revogado artigo 449, inciso III do Código Comercial ou artigo 8° do Decreto-Lei n°116/67ou Código de Defesa do Consumidor; três anos, com respaldo no artigo 206, parágrafo 3º, V, do Código Civil; por fim, cinco anos com previsão legal no artigo 206, parágrafo 5º, I do Código Civil.

Diante de tantas controvérsias, no