Falências

INTRODUÇÃO

As atenções, nesses primeiros tempos de vigência da Lei n. 11.101/05, estão voltadas naturalmente para o instituto da recuperação da empresa em crise. O direito falimentar brasileiro passa a incorporar regras especificamente destinadas à preservação da unidade produtiva diante da crise do empresário que a organizou. Sintoniza-se, dessa maneira, com a ordem jurídica dos países centrais do capitalismo, superando o lamentável atraso de nossa legislação. É compreensível que o novo instituto, por seus ambiciosos objetivos e natural complexidade, atraia mais o interesse dos profissionais da área que as mudanças verificadas na disciplina do processo de quebra.

Há quem revele tamanho entusiasmo com a introdução no direito brasileiro dos instrumentos de reorganização da empresa em crise, que chega a imaginar deva o novo diploma legal ficar conhecido como lei da recuperação de empresa. Não compartilho do mesmo entusiasmo. Continuo chamando o diploma de lei de falências, até mesmo porque os profissionais iremos manuseá-la no mais das vezes no enfrentamento de questões relacionadas à execução concursal, e não da recuperação.

Seja como for, a Lei n. 11.101/05 trouxe significativas alterações na disciplina da falência. São alterações que, partindo das principais críticas que o velho diploma sofria, visaram atingir diferentes desideratos. Desde a otimização dos recursos da massa falida até certa contribuição à luta pela manutenção da estabilidade da moeda nacional, o arco de metas que se espera da nova lei é largo.

A garantia dos credores é o patrimônio do devedor. Isto quer dizer que, em ocorrendo o inadimplemento de qualquer obrigação por parte de determinada pessoa, o credor desta poderá promover, perante o Poder Judiciário, a execução dos bens do devedor para cobrir o montante da dívida.

No entanto, quando o devedor empresário deve mais do que possui, a regra da execução individualizada torna‐se injusta, pois cria uma desigualdade entre os credores, possibilitando àquele mais ágil antecipar na propositura da ação cabível e receber na sua integralidade, dificultando assim os demais receberem por insuficiência de bens do devedor.

A fim de evitar essas injustiças, a Lei de Falência coloca todos os credores de uma mesma categoria em pé de igualdade, na medida em que são pagos proporcionalmente ao montante de seu crédito.

O termo falência deriva do verbo falir que se origina, por sua vez, do verbo fallere, significando faltar, enganar (fallo, is, fefelli, falsum, fallere). Em tempos distantes usava-se a expressão quebra, a exemplo do que se pode constatar na terceira parte do Código Comercial brasileiro de 1850 , segundo a tradição das Ordenações Manuelinas, de 1521 . Mas, o termo fora utilizado anteriormente no Alvará de 1756, posto pelo Marquês de Pombal, quando alterou parte das Ordenações Filipinas. Também o termo bancarrota, originário do italiano banco rotto, banco quebrado, era utilizado para denominar a falência ou quebra criminosa (LACERDA 1972, p. 13). O termo não subsistiu em solo brasileiro, embora no Código Criminal de 1830 tenha sido designado para a falência fraudulenta.

No âmbito jurídico, o termo falência significa falta do cumprimento de uma obrigação ou do que foi prometido (REQUIÃO, 1998, v. 1, p. 3).

Segundo Amador Paes de Almeida (2000, p. 13-14) a falência pode ser vista sob dois ângulos completamente distintos, a saber: a) econômico: revela um estado patrimonial, pois revela a condição de quem, havendo recebido uma prestação a crédito, não tenha disponível, para o cumprimento da contraprestação, um valor suficiente; b) jurídico demonstra um processo de execução coletiva contra o devedor comerciante.

A falência é o procedimento judicial a que está sujeita a empresa mercantil devedora, que não paga obrigações líquidas na data do vencimento, consistindo em uma execução coletiva de seus bens, à qual concorrem todos os credores, e que tem por objetivo a venda forçada do patrimônio disponível, a verificação dos créditos, a liquidação do ativo e a solução do passivo, de forma a distribuir os valores arrecadados, mediante rateio entre os credores, de acordo com a ordem legal de preferência, depois de feita a chamada classificação dos créditos.

Neste sentido, salienta J. X. Carvalho de Mendonça (1963, v. 7, p. 8, n. 3): “falência é o efeito da função anormal do crédito”, constituindo-se, portanto, nas palavras de José Francelino de Araújo (1996, p. 11), em “um conjunto de bens de execução forçada coletiva patrocinada pelo Estado que, visando à proteção do crédito como fator de riqueza, cumpre a promessa de partilhar os bens do devedor para que haja a par conditio creditorum”.

Instituto complexo, a falência abarca preceitos de diferentes ramos do direito, tais quais aqueles provenientes do direito comercial, civil, administrativo, processual e penal (crimes falimentares). Trata-se, assim, de direito concursal.

Ao pesquisar sobre a verdadeira natureza jurídica da falência, Rubens Requião (1998, v. 1, p. 27) indaga: “constitui a falência um instituto de direito substancial ou é de direito processual?

De acordo com Provinciali (apud REQUIÃO, 1998, v. 1, p. 27), as normas do Direito Falimentar são de natureza processual, o que significa dizer que seu caráter é instrumental. Outros autores pretendem vislumbrá-lo como um direito autônomo, com características próprias, independente do direito comercial e do direito processual (REQUIÃO, 1998, v. 1, p. 27).

No direito brasileiro, a falência sempre se situou como um instituto do Direito Comercial, que consiste em processo de execução, de natureza coletiva, voltado ao interesse público, em que preponderam procedimentos de natureza administrativa, ao lado procedimentos judiciais contenciosos. No Simpósio realizado em 1958, em Porto Alegre, em razão dos estudos sobre a Reforma do Código de Processo Civil, concluiu-se por reconhecer e recomendar fosse o instituto da falência mantido como parte integrante do direito comercial e não do direito processual. Neste compasso, os processualistas brasileiros “não recomendam o tratamento da falência como parte integrante do direito processual” (REQUIÃO, 1998, v. 1, p. 28).

No Brasil, adotava-se o Sistema Falimentar restrito, que restringia a concessão da falência dos comerciantes. Era o que se entendia a partir do art. 1º da lei revogada: “Considera-se falido o comerciante [...]”.

Mas, a nova legislação abrange o empresário e a sociedade empresária,