Fideicomisso

SUBSTITUIÇÕES TESTAMENTÁRIAS

Aspectos Gerais:

O autor da herança tem o direito de escolher mais de um herdeiro. Caso o herdeiro escolhido morrer antes dele, ou se não quiser ou não puder receber a herança, pode o testador nomear outro herdeiro para receber o mesmo bem. Assim, substituição é a instituição subordinada a outra, onde o primeiro herdeiro instituído é denominado de substituído, e o segundo, substituto ou “suplente” conforme Orlando Gomes denomina.

O substituto só é convocado se o nomeado em primeiro lugar não aceitar a herança ou se for excluído da sucessão. A escolha de quem deve substituir o herdeiro ou legatário é do testador.

Somente será transferido ao substituto se o herdeiro nomeado abrir mão da herança ou for excluído, aproveitando as mesmas vantagens e se sujeita aos mesmos encargos sucessórios do substituído.

O instituto da substituição só existe na sucessão testamentária, entre herdeiros testamentários ou legatários e na parte disponível da herança. Não cabendo tal instituto na sucessão legítima.

A substituição dos herdeiros necessários incide segundo a ordem de vocação hereditária. São convocados os substitutos legais, se o herdeiro não quiser a herança, impedindo que seus bens restem como herança vacante, caso não possua herdeiros.

Trata-se de negócio jurídico condicional, só se aperfeiçoa quando implementada a condição imposta pelo testador, dependendo de evento futuro e incerto. Enquanto não se realizar a condição a que se acha subordinado o seu direito eventual, o substituído não é herdeiro, pois se o herdeiro aceitar ou não for excluído, não haverá substituição.

Cabe destacar que o substituto não é herdeiro, pois só adquire está qualidade se o herdeiro instituído repudiar a herança, for afastado ou já tiver morrido. Portanto, não pode renunciar à herança antes de ser chamado à sucessão, ninguém pode renunciar a direito que não tem.

Há três momentos:

1. A instituição da substituição levada a efeito no testamento.

2. A abertura da sucessão.

3. A abertura da substituição.

Pode ocorrer em casos de premoriência, ou seja, quando chamado o herdeiro nomeado em primeiro lugar já havia morrido. Ou ainda, depois da abertura da sucessão, pela renúncia ou exclusão do herdeiro por indignidade.

Quer a substituição ocorra de imediato, quer depois, o substituto herda diretamente do falecido, pois todas as causas que afastam o herdeiro nomeado em primeiro lugar tem efeito ex tunc, desde a data da abertura da sucessão. O herdeiro fica excluído como se nunca tivesse sido nomeado. Assim, o afastamento tem efeito retroativo.

Não há dupla tributação, como a transferência é única, há um só fato gerador do imposto causa mortis.

Características da substituição:

a) A pessoa instituída como substituta deve ter capacidade para suceder e não incidir em qualquer umas das hipóteses de falta de legitimação.

b) É possível um só substituto para vários herdeiros ou legatários, como instituir vários substitutos a um só herdeiro ou legatário.

c) Pode ser feita na mesma cédula testamentária em que foi prevista a instituição do herdeiro ou legatário, ou em testamento posterior, com a observância dos requisitos de validade.

d) O substituto se sujeita a cumprir o encargo ou a condição imposta ao substituído, salvo se o testador previu regra diferente ou resultar das circunstâncias.

A substituição se divide em duas modalidades:

1. A substituição vulgar ou ordinária – que se verifica quando o testador designa, no testamento, que uma pessoa substitua outra que não queira ou não possa aceitar a herança, devendo o substituto suceder em seu lugar.

2. Substituição fideicomissária – o testador (fideicomitente), institui que algum, ou alguns dos seus bens ficarão com uma pessoa (fiduciário), até que ocorra alguma condição ou prazo, expressamente mencionado, caso em que, o fiduciário passará a propriedade dos referidos bens a outro beneficiado (fideicomissário).

Dessa forma, ambas as substituições não se confundem. A diferença mais significativa entre os dois institutos é que na substituição a herança passa do testador ao substituto. Já no fideicomisso a herança fica por um certo tempo com o primeiro herdeiro e só depois passa ao segundo.

Pode ser nomeado como substituto qualquer pessoa, mas o fideicomisso só pode ser instituído a favor de quem não estava concebido quando da abertura da sucessão, conforme o artigo 1952, Código Civil. Outra diferença é que pode nomear quantos substitutos quiser, de forma sucessiva. Ao contrário do fideicomisso (art. 1959, CC).

PARTE LÊ

Substituição Fideicomissária:

Outra espécie de substituição é a fideicomissária onde a vontade do testador ultrapassa o próprio herdeiro.

Fideicomisso vem de fidus, confiança. Porque antes, quem recebia a herança com o compromisso de passa-la a alguém tinha somente o dever moral de cumpri-lo. Agora é possível a sua execução forçada.

Temos três sujeitos. O fiduciante ou fideicomitente que é o testador, autor da herança. O fiduciário que é o herdeiro em primeiro grau. Recebe o bem em caráter temporário, sob a condição de transmiti-lo a alguém. Adquire apenas a propriedade resolúvel. E, o fideicomissário que é o herdeiro de segundo grau, o destinatário final do bem. O testador indica como beneficiário o filho que alguém venha a ter.

Então, a substituição