HIPOTESES DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA

Universidade Anhanguera-Uniderp

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes

DIREITO PÚBLICO – 14ª TURMA

HIPOTESES DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA

GLEICE CABRAL DE CASTRO

RIO VERDE - GOIÁS

2012

1. INTRODUÇÃO

O presente estudo visa demonstrar quando a teoria da encampação em sede de mandado de segurança, relativamente à autoridade coatora é utilizada, já que, devido à complexidade organizacional e funcional de alguns órgãos públicos, há grandes dificuldades na definição da correta autoridade coatora.

Ainda, abordamos as hipóteses de possibilidade da aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança.

2. DESENVOLVIMENTO

Primeiramente, é preciso destacar a figura da autoridade coatora em sede do remédio constitucional disposto no art. 5º, inc. LXIX da CF/88, in verbis: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas corpus’ ou ‘habeas data’, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”

O destaque acima demonstra claramente as pessoas que podem figurar no pólo passivo do mandado, entendendo-se como autoridade coatora, na melhor doutrina, aquela que pratica o ato que causa constrangimento ilegal, e, por isso, é chamada no mandado de segurança para prestar informações. Ainda, em atenção à CF/88, mais precisamente ao art. 37, §6º, onde se dá o conceito de agente público, e, consequentemente também o conceito de autoridade coatora do writ of mandamus.

Em mandado de segurança, escreve Hely Lopes Meirelles que é incabível a segurança contra autoridade que não dispunha de competência para corrigir a ilegalidade impugnada, fundando-se na máxima ‘ad impossibilia nemo teneur’, ou seja, ninguém pode ser obrigado a fazer o impossível, ou aquilo que não está ao seu alcance. Partindo deste princípio, é comum, principalmente na seara tributária, o equívoco na eleição da autoridade coatora do Mandado de Segurança, indicando, pessoa diversa aquela que realmente detém o poder e o dever de agir. Em casos como este, é comum a busca pela ilegitimidade ad causam do réu, visando eximir-se da responsabilidade, mesmo que cause uma violação ao direito do autor.

A teoria da encampação nasceu da analise do julgador, que vivenciando a realidade processual, otimizando a aplicação do processo, utilizando-se um meio adequado para atingir o fim desejado. Digo isso porque, a teoria da encampação consiste no ingresso de autoridade hierarquicamente superior no processo, avocando ato de seu subordinado para si, prestando informações como se fosse titular do ato impugnado. Tal criação jurisprudencial é noticiada nos informativos n. 354 e 397 do STJ.

E, segundo decisão do STJ, para a aplicação da teoria da encampação em mandado de segurança, fazem-se necessários o cumprimento dos seguintes requisitos: existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que ordenou à prática do ato impugnado; ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e, manifestação