Historia Do Direito

Na seara jurídica contemporânea, se observam cinco sistemas jurídicos, o Direito Romano-Germânico (Civil Law ou Continental Law), a Common Law, o Direito Consuetudinário, o Direito Muçulmano, e o Sistema Jurídico Misto (Common Law aliada à Civil Law); sendo, os portadores de maior destaque e de maior aplicação, a Common Law e a Civil Law. Ad initio, faz-se mister diferenciar estes grandes sistemas jurídicos. A Common Law se fundamenta na lei não escrita, no direito jurisprudencial e nos costumes; enquanto que a Civil Law se alicerça na lei devidamente positivada e codificada.

O Direito foi, durante um vasto lapso temporal, fundamentado em costumes e usos comuns às sociedades na qual se instaurava; advindo daí o sistema jurídico denominado Common Law, se iniciou no fixar jurídico dos costumes que se apresentavam no tecido social de um povo, mediante o reconhecimento de tais costumes como normas de conduta pelos tribunais; sendo, de uma forma simplista, a fixação dos costumes como elementos de direito, por meio dos quais o cidadão deveria se pautar, dado que detinham força normativa para a sociedade em que se inseriam. O reconhecimento destes direitos baseados nos costumes, por parte dos tribunais, gerou um entendimento jurispudencial que tem, neste sistema jurídico, o caráter de lei; uma vez que os tribunais se pautam por tais entendimentos, sobretudo de julgados anteriores, para exarar e fundamentar sentenças, criando o direito por meio de sua declaração – muito embora existam diversos entendimentos e posicionamentos, não havendo um consenso doutrinário acerca deste fato, posto que Blackstone (1979, v. 1, p. 69) defende que o direito é meramente declarado, e Bentham e Austin apud MacCormick (1966, p. 204) alegam ser o direito criado pelos juízes – havendo, contudo, na Common Law, um respeito obrigatório aos precedentes. Embora este reconhecimento dos costumes fosse algo notado desde a antiguidade, o sistema da Common Law, nos contornos conhecidos na contemporaneidade advém do sistema inquisitório inglês dos séculos XII e XIII, e, sobretudo, do reinado de Henrique II, em 1154, onde se implantou o stare decisis, que é a obediência aos precedentes. Nota-se que o clamor social também influi no Common Law, como, e.g. no assassinato de Thomas Becket, que levou a certo retrocesso deste sistema jurídico, e, mais ainda, com o implantar do parlamentarismo, que impôs limites aos costumes e precedentes, ao codificar alguns costumes na forma de lei.

Com os romanos, observa-se um maior desenvolvimento da prerrogativa de escrever, sistematizar e codificar os costumes; muito embora a aplicação de elementos costumeiros não positivados fosse passível de acontecer. É em decorrência desta forma de Direito, mormente denominada Civil Law, que se tem um sistema jurídico fundamentado em leis escritas e codificadas, que englobam de forma geral e genérica, os casos particulares; cuja característica principal, além de ter como lastro a norma escrita, é apresentar um número extenuantemente maior de leis positivadas, em comparação com o Common Law; posto que os operadores do Direito, ao se depararem com um caso concreto, podem e devem recorrer às leis codificadas, analisando a que melhor se adequa, para que esta seja aplicada, sendo que os princípios do Direito, neste sistema, são elementos objetivos advindos da lei, aplicada com o intuito de assegurar um direito subjetivo.

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