ISS - Locação De Videos E DVD's

A empresa Transporte Locadora, estabelecida no Município J, atua no ramo de locação de fitas de vídeo, dvd´s e congêneres, estando tal atividade prevista em item específico da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza desta Municipalidade. Porém, a empresa, por meio de seu representante legal, entende que a sua atividade estaria fora do campo de incidência do ISS, razão pela qual pretende suspender o seu pagamento.

A empresa ainda não foi notificada pelo Fisco e também nunca pagou o tributo. O entendimento da empresa é acertado? Em caso afirmativo, qual(is)

demanda(s) a ser(em) proposta (s)? Justifique.

1. INTRODUÇÃO

Inicialmente, é de fundamental importância compreender o conceito, a competência e o alcance do imposto sobre serviços de qualquer natureza, ou simplesmente imposto sobre serviços – ISS, que é como doravante esse tributo será referido neste trabalho. Considerando as peculiaridades do ISS, os princípios e mandamentos da Carta Magna e da LC 116/03, será demonstrado se no caso em comento a pretensão do contribuinte possui víeis jurídico, bem como qual seria a demanda cabível para que o contribuinte tenha seu entendimento validado pelo poder judiciário, resguardando-se de possíveis autuações pelo fisco municipal.

2. DESENVOLVIMENTO

Introdutoriamente, cumpre esclarecer que o ISS, que é um imposto com função notadamente fiscal, tem sua previsão constitucional no art. 156, III da Constituição Federal de 1988 – CF, que delineou seus contornos nacionais , deixando ao encargo da legislação complementar e dos municípios as regras gerais e específicas para o seu exercício.

Revogando artigos da Lei 5.172/66 – Código Tributário Nacional, coube ao Decreto Lei 406/68, recepcionado pela CF com o "status" de lei complementar , posterior e substancialmente alterado pela LC 116/03, a tarefa de dar ao ISS sua regulamentação geral, inclusive a lista de serviços a serem abarcados pela incidência do imposto, lista essa considerada taxativa em sua ordem vertical.

Assim, a Carta Magna transmitiu aos municípios a competência para instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, desde que não se refiram a operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação , visto que tais operações estão no âmbito de incidência do ICMS, de competência dos Estados, e ainda, desde que tais serviços estejam previstos na lista anexa à LC 116/03, vedada a extensão das atividades ali arroladas.

Pelo conceito extraído da própria CF, o ISS incide sobre serviços de qualquer natureza, que se traduzem numa obrigação de fazer, e jamais numa obrigação de dar ou ceder, que é o caso da locação de bens móveis. Neste sentido ocorreu o veto do item 3.01 da lista de serviços trazida pela LC 116/03, que tratava justamente da locação de bens móveis.

No dizer de SATI (2005, p. 505), “se o imposto incide sobre serviços, somente aquelas operações que se caracterizam efetivamente como serviços poderão ser tributadas, não cabendo aos legisladores federal ou municipal criarem hipóteses diversas da prestação de serviços”.

Em julgamento do RE 116121/2000, para encerrar o debate sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal - STF acabou por editar a Súmula Vinculante 31, que define: “É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”. Neste sentido, muito esclarecedor se afigura o julgamento proferido na Apelação Cível 70011681459, parcialmente transcrito abaixo:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. LOCAÇÃO DE FITAS DE VÍDEO. TRIBUTAÇÃO PELO ISSQN. IMPOSSIBILIDADE. LOCAÇÃO DE COISAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INSTITUTOS DISTINTOS. (...) Não se confundem, nem na lei civil, nem na lei tributária, as figuras da locação de coisas, da prestação de serviços e da empreitada. (...) E não sendo prestação de serviço, não pode a Lei Complementar colocar na Lista de Serviços a locação de coisas como sendo serviço de qualquer natureza tributável pelo Município. Primeiro, porque a Constituição Federal não dá competência aos Municípios para tributar o que não seja serviço de qualquer natureza. Segundo, porque a Lei Complementar não pode redefinir os termos constitucionais